裁判字號：臺灣高雄地方法院105年重訴字第396號民事判決
裁判日期：民國106年01月26日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決105年度重訴字第396號原告 洪金鴻 訴訟代理人 王建元 律師被告 張君筠 （原名： 張丁尹 ）
裴宇惠 （原名： 裴氏杏 ）共同 楊譜諺 律師訴訟代理人複代理人 洪鐶珍 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告張君筠所持有原告於民國一○二年十月二十一日簽發、票據號碼為五九八三二三號、票面金額為新臺幣貳佰萬元之本票乙紙，就超過本金新臺幣壹佰萬元之範圍內對原告之票據債權不存在。
本院一○三年度司執字第四三九六三號強制執行事件中，被告張君筠對原告所為之強制執行程序於超過本金新臺幣壹佰萬元及該部份之利息應予撤銷。
確認原告就其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段四八八建號建物，於民國一○二年十月十八日為被告張君筠所設定擔保債權額為本金新臺幣壹佰伍拾萬元之第三順位抵押權，所擔保之債權於超過本金新臺幣壹佰萬元之債權不存在；為被告裴宇惠所設定之擔保債權額為本金新臺幣貳佰萬元之第四順位抵押權，所擔保債權於超過本金新臺幣壹佰柒拾伍萬參仟伍佰元之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張君筠負擔百分之四十三，被告裴宇惠負擔百分之十二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告張君筠(原名：張丁尹)於民國102年6、7月間認識，不久成為男女朋友並同居（同居地為高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號10樓），原告僅知被告張君筠之綽號為「 艾咪 」而不知其當時真實姓名為「張丁尹」，嗣約於1、2個月後，被告張君筠向原告稱其在外面積欠大筆債務、債權人要向其索債、有生命危險等為由，要求原告借款以解危，因當時原告身上並無現金，又於心不忍，乃應被告張君筠要求，開立票號598323號、面額新台幣（下同）200萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）予被告張君筠，由其持之向外面借款，詎被告張君筠竟持系爭本票取得本院103年度司票字第517號民事裁定(下稱系爭本票裁定)暨確定證明書後，聲請對原告所有財產為強制執行，並由本院以103年度司執字第43963號案件受理（下稱系爭執行程序），惟原告與被告張君筠間並無系爭本票之債權債務關係存在，爰請求確認被告張君筠就系爭本票之債權不存在。又坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段488建號建物（以下合稱系爭房地）為原告所有，被告張君筠利用於與原告同居期間，未經原告同意即擅自取走原告放置於家中之身分證件、印鑑證明，夥同其友人即被告裴宇惠，於102年10月18日前某日，委請不知名代書，將原告所有系爭房地分別設定第三順位150萬元、第四順位240萬元之普通抵押權（以下分別稱第三順位抵押權、第四順位抵押權，並合稱為系爭抵押權）予被告張君筠與裴宇惠，然兩造間並無債權債務關係存在，亦無設定系爭抵押權之合意，該抵押權設定妨害原告就系爭房地之所有權，原告自有確認系爭抵押權不存在，及將抵押權登記予以塗銷之必要。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告張君筠所持有系爭本票對原告之本票債權不存在。㈡系爭強制執行程序應予撤銷。㈢確認原告與被告張君筠就系爭房地於102年10月18日所設定擔保債權額為150萬元之第三順位抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈣確認原告與被告裴宇惠就系爭房地於102年10月18日所設定之擔保債權額為240萬元之第四順位抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈤被告二人應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：被告張君筠不曾與原告同居，亦未向原告借款，實係原告於102年10月中旬向被告張君筠表示欲借款3、4百萬元，被告張君筠因原告前多次借款均未能按期還款而表示不願借款，原告遂主動向被告張君筠表示其名下有系爭房地價值約2,500萬元可提供設定抵押，被告張君筠乃接洽朋友即被告裴宇惠借款，確認得以借款300萬元予原告後，即告知原告，並約定於抵押設定後5日內交付借款，而對被告張君筠之100萬元借款利息為2分、對被告裴宇惠之200萬元借款利息為3分，應於借款3個月後即103年1月16日還款。嗣系爭房地於103年10月18日設定第四順位抵押權予被告裴宇惠後，被告裴宇惠隨即於102年10月21日自其苓雅郵局帳戶內提領1,753,500元，於同日轉匯至原告所有設於中國信託銀行市政分行帳戶，至匯款金額與借款金額相差246,500元部分，乃係抵押權設定之代書與程序費用6,500元、預扣對被告裴宇惠3個月借款利息18萬元及預扣對被告張君筠3個月借款利6萬元。另就被告張君筠部分，因被告張君筠前已陸續多次以現金借款予原告，加計本次借款，總借款金額高達200萬元，而系爭第三順位抵押權擔保債權總金額僅為150萬元，為保全債權，遂要求原告於103年10月21日簽立系爭本票，於系爭本票上記載受款人為「張丁尹」，以為全部借款之擔保及憑據，並約定借款利息如系爭本票上所載（即按週年利率百分之6計算），另因部分借款款項係向訴外人 龔明進 周轉，而龔明進於102年10月22日匯款675,000元至被告張君筠所有林園郵局帳戶後，被告張君筠即於同日提領現金100萬元交付原告本人，是兩造間確有債權債務關係及抵押債務存在。再者，被告否認有未經原告同意擅自取走其文件辦理抵押設定之行為，設定抵押權所需文件均係由原告本人提供等語資為抗辯。爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告與被告張君筠於102年6、7月間認識。
㈡原告於102年10月間開立票號為598323號之系爭本票交予被告張君筠。
㈢系爭房地於102年10月18日設定第三、四順位抵押權予被告張君筠、裴宇惠（擔保債權總金額分別為150萬元、240萬元）。
㈣被告張君筠持系爭本票取得系爭本票裁定暨確定證明書後，聲請對原告系爭房地為強制執行，現由本院系爭執行程序執行。
㈤被告裴宇惠於102年10月21日匯款1,753,500元至原告於中國信託銀行之帳戶內。
㈥原告與被告張君筠曾為如原告104年2月25日民事準備二狀所附錄音譯文之談話。
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足參。本件原告係主張其對被告張君筠並無系爭本票債務存在，及對被告張君筠及裴宇惠均無系爭抵押權及所擔保之債權存在等語，而查被告張君筠已持系爭本票聲請本票裁定，並對原告所有之系爭房地聲請強制執行等節，業經本院依職權調閱系爭執行程序案卷核閱無訛，則原告之私法上地位，顯將因系爭本票債權、抵押權及所擔保債權之存否而處於不安之狀態，且此等不安之狀態得以確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟請求確認系爭本票債權、抵押權及所擔保之債權不存在，即有確認判決之法律上利益存在，先予敘明。
㈡原告主張其與被告張君筠前為同居男女朋友關係，因被告張君筠告以其積欠債務而有生命危險，央其借款以解危難，伊遂簽發系爭本票交予被告張君筠，又被告張君筠未經其同意即於其住處拿取系爭房地相關文件而設定系爭抵押權予被告張君筠與裴宇惠，惟兩造間實無債權債務關係存在等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為：
1、系爭抵押權之設定是否未得原告同意？2、系爭本票債權及系爭抵押權所擔保之債權是否存在？3、原告請求撤銷系爭執行程序，有無理由？4、原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
1、系爭抵押權之設定是否未得原告同意？原告固主張其並未將系爭房地之權狀、印鑑等資料交予被告供其設定系爭抵押權云云，惟查，依證人龔明進到庭證稱：伊有見過原告，伊亦認識被告等人，當時被告兩人有商議借給原告300多萬元，原告表示要用房子借款，並拿出不動產所有權狀、印章、身分證正本及印鑑證明等資料等語(參本院卷第174頁至第176頁)，即已證稱系爭房地設定抵押權之相關資料乃為原告所提出以供被告設定抵押權，此核與原告所稱其並未交付相關資料予被告此節不符；又原告並不否認辦理系爭抵押權登記所需之權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證等物(參本院卷第50頁附繳證件欄位所載)均屬真正，而審諸上開物品均係攸關不動產產權及個人身分資料之重要憑證，衡情一般人均會妥善加以保管，甚至分開保管，以免遽遭有心人士擅自辦理過戶、設定，縱依原告所稱其與被告張君筠曾為同居，然同居期間亦不過數月，原告何以竟敢將價值2000餘萬元之系爭房地產權資料及個人身分證件置於被告張君筠所唾手可及之處，此已非無疑問，況其迄未能提出相關證據以資佐證被告張君筠有與其同居並擅將上開資料取走之事實，自難認其所稱並未同意設定系爭抵押權，而係遭被告等人擅自設定此節為可採。
2、系爭本票債權及系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⑴復按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間
所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文規定之反面解釋自明。如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院81年度台上字第879號、98年度台簡上字第23號判決可資參照）。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，而抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任(最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照)。再按稱消費借貸者，係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文，故消費借貸之成立，以貸與人已將金錢或其他代替物交付借用人及貸與人與借用人間有消費借貸之合意為其要件，而當事人之一方主張他造間消費借貸關係不存在時，應由他造就消費借貸之要件即交付金錢或代替物及本於消費借貸之意思而交付及收受金錢之事實負舉證責任。另若自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部(最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議(三)參照)。本件原告主張其並未向被告等人借貸，故系爭本票及抵押權所擔保之債權均不存在等情，為被告所否認，並辯稱上開債權均存在等語，則依前揭說明，即應由主張消費借貸法律關係存在之被告負舉證責任。
⑵被告張君筠於台灣高雄地方法院檢察署(下稱高雄地檢署)
103年度他字第9370號案件偵查中陳稱：原告曾向伊調現，一次調10、20萬元，調很多次，借3、5天就還，有幾次借了20幾萬元，累積到68萬元，大概是102年7、8月間借的，借錢有算月息1、2分利，後來原告要借450萬元，說要向國外買木頭，伊沒有錢借他，原告要求伊向朋友調現，他說他在中安路那邊有房子還在蓋，價值2,500萬元，伊問裴宇惠，她說她有200萬元可借但要收利息，算多少利息伊不知道，伊於102年10月間也有借原告100萬元，設定抵押後伊還借他30萬元，總共借他200萬元，伊借給原告的錢大部份都是從手頭上的錢拿給他，只有1筆100萬元是從郵局帳戶提領交給他的，當時原告說匯到帳戶很麻煩，伊就拿現金給他，伊於102年10月21日叫原告來拿回設定文件，原告叫伊將100萬元交給他，伊就於102年10月22日將100萬元交給原告，伊想說只設定150萬元不夠，原告就開本票給伊，說3個月會還款，本票金額開200萬元是因為伊借貸68萬元、30萬元、100萬元給他，借款130萬元（30萬元加100萬元）再加上一些費用就設定150萬元，伊想設定後原告就會將68萬元還伊，就沒有將68萬元設定進去，被告裴宇惠借給原告的錢是102年10月21日匯款的，匯款170幾萬元，伊有陪她去五甲的郵局匯款，當時因為有領到設定資料才敢借原告錢，原告拿回設定資料後伊有陪他去五甲的中國信託將錢領出來等語；另被告裴宇惠亦於該偵查中稱：伊有借原告200萬元，是用苓雅郵局帳戶匯款175萬元給他，25萬元差額是3個月利息及代辦費用等語(參高雄地方法院檢察署，下稱高雄地檢署，103年度他字第9370號卷第73頁至第76頁)，即均辯稱與原告間存有消費借貸關係，並已有交付借貸款項予原告等情。
⑶經查，證人龔明進已到庭證稱：因被告張君筠要借錢給原告
，被告張君筠因資金不足，故向伊借貸款項，伊即在102年10月22日匯入675,000元予被告張君筠，匯款後被告張君筠有領100萬元出來，伊就陪被告張君筠去小港捷運站把錢拿給原告等語(參本院卷第174頁至第177頁)，而本院審酌證人龔明進與兩造均無親屬及僱傭關係，卷內亦無證據顯示其與原告間有何仇隙怨恨，衡情應無甘冒偽證罪風險故為不利於原告作虛偽陳述之必要，且其所證述之上情與被告張君筠之郵局存摺明細所載102年10月22日由證人龔明進匯入675,000元、並於同日由被告張君筠提領100萬元(參本院卷第80頁至第81頁)等情互核相符而無矛盾扞格之處，堪認其證詞應為可採，故被告張君筠於102年10月22日曾因借貸關係而交付原告100萬元此情應屬真實。又依證人龔明進證稱：當時被告兩人有商議借給原告300多萬元，被告裴宇惠是借原告200萬元等語(參本院卷第175頁至第176頁)，並參以被告裴宇惠所提出之郵局存摺明細及郵政跨行匯款申請書所載，被告裴宇惠確曾於102年10月21日匯款1,753,500元予原告設於中國信託商業銀行市政分行之帳戶內(參本院卷第77頁至第79頁)，足見被告裴宇惠所辯其亦因借貸關係而交付原告款項乙節為可採。至被告張君筠雖辯稱其所借貸予原告之款項應為200萬元云云，惟依前所述，其所交付予原告之款項實際上僅有100萬元，而其所稱另有交付100萬元餘款予原告之事實，則未見其舉證以實其說；而證人龔明進雖證稱其之前曾聽被告張君筠說有借原告100萬元，加上剛剛所述她提領100萬元交付原告，所以被告張君筠應有借原告200萬元等語(參本院卷第176頁)，然就該其餘款項100萬元之部分，亦僅係轉述被告張君筠之說法，並非親見該餘款100萬元之交付過程，且復無其他證據可資印證，自難單憑其證詞遽推論被告張君筠確已有交付其餘款項100萬元予原告之事實存在，揆諸前揭說明，被告張君筠既未能就此100萬元消費借貸款項交付之事實為舉證，即難認其與原告間就此部分金額仍存有消費借貸關係，是應認原告向被告張君筠借貸之款項僅為100萬元。另被告裴宇惠雖辯稱其所貸與原告之款項實為200萬元，係因扣除代書及設定費用6,500元、預扣3個月借款利息18萬元及預扣對被告張君筠3個月借款利6萬元後，方匯款1,753,500元予原告云云，惟依上說明，自貸與金額中所預扣之利息既未實際交付借用人，即不能認為貸與之本金額之一部，且關於該6,500元是否確屬代書及設定費用及兩造是否曾約明此應由原告負擔等節，均未據其舉證以實其說，自不應加計於匯款金額之上而認屬借貸本金之一部，是應認原告向被告裴宇惠所借貸之款項僅為1,753,500元。再被告張君筠及裴宇惠雖辯稱其與原告間各約定借款利息為2分、3分云云，惟均迄未提出相關證據以實其說，尚難認屬真實。
⑷原告雖主張其不知被告裴宇惠曾於102年10月21日匯款1,753
,500元款項予伊設於中國信託商業銀行市政分行帳戶內事實，其亦未於同日自該帳戶提領現金100萬元，該取款條上字跡並非其所寫，所蓋印章係其印鑑，但印鑑非其所蓋而係被告張君筠所為，其未同意被告張君筠領款云云。而查，依中國信託商業銀行函覆之原告帳戶明細表所載，原告曾於102年10月21日至該帳戶提領現金100萬元(參本院卷第150頁至第151頁)，復經高雄地檢署向中國信託商業銀行函調該100萬元之領款人資料，經該銀行檢送之新臺幣存款交易憑證、洗錢防制登記表顯示交易行為人係原告本人，且交易憑證蓋有原告留存該行之印鑑，此有中國信託函、新臺幣存款交易憑證及洗錢防制登記表各1份在卷可稽(參高雄地檢署103年度他字第9370號卷第141頁至第142頁)；另證人即中國信託五甲分行辦事員 李姿儀 亦於高雄地檢署偵查中證稱：本件洗錢防制登記表是伊經辦，只要現金存提超過50萬元就要填寫，若是本人的話，點選「同上」資料就可以印出來，若不是本人的話就要以實際辦理人的證件，繕打辦理人的年籍資料，故依這張傳票，表示一定是本人來辦等語(參高雄地檢署104年度偵字第18415號卷第31頁至第32頁)，足見該提領100萬元之人確為原告本人，益徵原告確有向被告裴宇惠借貸款項，方知有款項入帳而得為提領之行為。原告雖稱證人李姿儀所述不實，其身為銀行行員，為維護自己避免遭懲處或產生法律責任，當為符合規定之陳述云云，然本院審酌金融帳戶之存摺及印鑑章乃攸關存戶個人財產權益之保障，原告竟會將上開重要物品交由認識不過數月之被告張君筠保管使用，此已非無疑，況證人李姿儀業經具結，當知不實陳述將觸犯刑事偽證罪責，此與遭受懲處之責任相較應更為重，自難僅憑其應遵守銀行規定此節遽推論其必為不實陳述，且原告亦迄未能提出任何事實根據即空言泛稱證人李姿儀為不實陳述，自難認其所稱上情為可採。
⑸原告另主張系爭本票之開立乃因被告張君筠向其稱在外面積
欠大筆債務、債權人要向其索債、有生命危險等為由，要求原告借款以解危，因當時原告身上並無現金，又於心不忍，乃應被告張君筠要求，方開立系爭本票而由被告張君筠持之向外面借款，但其並未於系爭本票上之日期欄位簽寫102年10月21日，亦未填載金額為200萬元，復未記載受款人為張丁尹云云，惟此為被告張君筠所否認，並辯稱系爭本票乃由原告簽發以擔保對伊之借款，上開欄位之內容均為原告所簽署等語，然倘依原告所稱，其簽發系爭本票乃係為幫助被告張君筠免受他人追償債務，但原告係提供系爭本票予被告張君筠，並非提供支票等據以辦理貼現支票據，而原告並非社會知名人士，與借款人亦素未謀面，借款人實無可能因原告提出系爭本票供擔保即同意借款，被告張君筠如何能持原告所簽發之系爭本票以解決遭債主索討債務之急，已非無疑；且原告為一智識成熟之成年人，自應知悉發票人應對其所簽發之票據負責，則其既知被告張君筠係欲持之向他人借款，又豈會將日期及金額欄位空白而使他人得自由填載，使自己應負之票據債務金額處於無法特定之狀態而自曝於無邊無際之風險中，此實與常情未合，是原告所稱之上情尚難憑採。再系爭本票係於102年10月間所簽發(參不爭執事項㈡)，而系爭抵押權之設定為同年月18日，被告張君筠亦係於同年月21日交付借款予原告等節業如前述，並有系爭房地登記謄本在卷可佐(參本院卷第40頁至第45頁)，是其間之日期均相去未遠，堪認系爭本票之簽發應與該借款有所關聯，且被告張君筠所稱系爭本票係為擔保對伊之借款所簽發乙節，亦核與一般借款多會開立本票以為擔保之常情相符，復依系爭本票所載之各欄位字跡觀之，並無粗細不同、運筆方式不同而可疑係另有由他人填載之狀況，故被告張君筠所辯系爭本票乃由原告填載完畢後交予伊以擔保借款等情應屬有據。
⑹再按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責
，故一方如已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證(最高法院19年上字第2345號判例意旨參照)。
原告固主張依其與被告張君筠之錄音譯文，可證明被告張君筠不敢承認其原名為「張丁尹」，且其因急需用錢而用原告名義對外借款，並交付原告所有系爭房地及印章予他人，由他人虛偽設定系爭抵押權云云。而查，依該錄音譯文所載：「被告張君筠：我不是叫張丁尹。」「被告張君筠：我跟你講，這筆錢是我今天借的，然後我在那邊有本票，因為我幫你借200萬，他一定要叫我設定下去，我的舊債務，這200萬，我坦白跟你講，那現在如果你房子賣了，你幫我阿，幫我一下，她們塗銷這一筆，那錢我會還給你，我欠你的錢，我會還給你。原告：沒有阿，妳當初要跟我講阿，妳偷偷幫我辦，奇怪，我章沒有蓋，妳怎麼辦，妳怎麼蓋的。被告張君筠：那個章，你全部交給我阿。原告：包括章，我有交給妳？沒有吧？我有嗎？被告張君筠：很多事情，我不敢告訴你，我怕你會罵我阿。」等語觀之(參本院卷第2頁、第7頁)，被告張君筠係否認其原名為「張丁尹」，並稱其係為原告而向他人借款並設定系爭抵押權，另欠原告之款項會還原告等語，而就此錄音內容，被告張君筠曾於偵查中陳稱：伊不想讓原告知道伊有錢，因為原告來店內消費都很大方，若他知道伊有錢，他不可能這麼大方對待伊，因此伊就跟她說我有一個朋友叫張丁尹有錢可以借給他，後來伊就陸續借錢給他，伊不跟原告說伊是張丁尹，也怕他知道是伊的話就不會還錢了，當時他只知道伊的名字叫艾咪，伊跟原告的對話提到是伊的債務是因為伊是擔保人，若是原告不還錢，就變成伊要還錢，事實上錢都是原告借去使用，這些錢都是伊自己的錢，另外原告有答應要借我150萬元，他說不會跟伊收利息，伊慢慢還都可以，這筆錢跟本件借款是不同的錢，事實上原告也沒有借給伊150萬元，原本他說要等到房子賣了之後再借錢給伊，但房子並沒有賣等語(參高雄地檢署103年度他字第9370號卷第127頁至第128頁)，即已可合理說明何以其不願承認自己即為「張丁尹」及其所陳係為原告向他人借款等事；至被告張君筠於錄音中對原告所陳「我欠你的錢我會還給你」等語，業據其上開所稱乃屬另筆借款，且遍查本院卷內亦無相關證據足資佐證此筆借款即屬本件之緣由，自難認為與本件借貸有所關聯；再被告張君筠雖於錄音中對原告稱：「很多事情，我不敢告訴你，我怕你會罵我阿。」等語，而此所指不敢相告之事，是否係指其否認其為「張丁尹」，並隱瞞其即為實際出借款項之人等事，亦屬可能，非必即可推論其承認未經原告同意而擅將設定抵押權之物品取走之事，況其前已稱原告有將印鑑章交付予伊，自難僅憑其稱有不敢相告之事乙詞逕為有利於原告之認定。從而，原告所提之錄音譯文仍無法證明其所稱之上情，且原告亦迄未能提出相關證據以資佐證，即於被告已盡相當舉證責任之情形下仍未能提出反證推翻之，自難認其前揭主張為可採。
⑺綜上，原告簽發系爭本票乃為擔保其對被告張君筠之借款債
權，系爭抵押權亦係為擔保其對被告二人之借款債權，而被告張君筠所交付予原告之借貸款項為100萬元，被告裴宇惠所交付原告之借貸款項為1,753,500元，則系爭本票債權及第三順位抵押權所擔保之債權於超過本金100萬元之部分應不存在，第四順位抵押權所擔保之債權於超過本金1,753,500元之部分應不存在。
3、原告請求撤銷系爭執行程序，有無理由？查被告張君筠係以系爭本票裁定為執行名義而聲請系爭執行程序，此經本院依職權調閱系爭執行程序案卷核閱無訛，而被告張君筠就系爭本票之債權於超過100萬元之部分應不存在此節業經本院認定如前，則原告請求撤銷超過100萬元部分之強制執行程序，即屬有據，應予准許，逾此範圍外之請求則無理由，應予駁回。
4、原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？再按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。原告就系爭抵押權所擔保之債權迄尚未向被告等人清償完畢，則依上開說明，於抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，原告自不得請求被告等人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，是原告此部分之請求應無理由。
五、綜上所述，原告請求確認系爭本票債權於超過100萬元之部分不存在，並撤銷超過本金100萬元及該部分利息之系爭執行程序，及確認第三順位抵押權所擔保之債權於超過本金100萬元部分之債權不存在、第四順位抵押權所擔保之債權於超過本金1,753,500元之債權均不存在，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國106年1月26日
民事第三庭法官呂佩珊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國106年1月26日
書記官陳建志