臺灣高等法院臺南分院100年度侵上更(一)字第52號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年侵上更(一)字第52號刑事判決

裁判日期：民國100年06月07日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度侵上更(一)字第52號上訴人即被告吳○○指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第522號中華民國99年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度營偵字第1998號），提起上訴，判決後最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：吳○○與A女（民國00年00月生，代號0000-0000，姓名年籍詳卷，下稱A女）係鄰居關係。A女因中度智能障礙而領有身心殘障手冊。A女之父長期臥病在床，A女之母亦為重度智能障礙之人，竟利用A女乏人保護之機會，基於對A女強制性交之犯意，於98年9月25日晚間10時3分許以其00-0000000之市內電話門號撥打A女住家之門號（詳卷），要求A女至其位於臺南縣○○鄉○○村○○○○○號旁之雞舍工寮，A女不從，吳○○遂於同日晚間11時59分許再度去電A女，A女因對吳○○有所畏懼，而於翌日（26日）凌晨0時許前往上址，吳○○見A女出現後，隨即強拉A女進入其房間，不顧A女之反抗強行將A女所著衣褲褪去，並將其陰莖插入A女之陰道內，而強制性交得逞。因認吳○○係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌云云。
二、判決書揭示部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。故本案證人A女、A1（即A女大嫂），於判決書上不載其真實姓名、年籍等資料，而分別以上開代號A女、A1稱之。
三、公訴人認被告吳○○涉有本案犯行，無非係以證人A女、A1、證人 王國祥 （至現場採證之偵查佐）之證述，及內政部警政署刑事警察局98年11月19日刑醫字第0980140199號鑑驗書、98年9月24日及25日被告與A女家電話之通聯紀錄等為其所憑論據。訊據被告堅決否認有本案犯行，辯稱：⑴A女之證詞前後有諸多矛盾，而伊當日與朋友 張益壽 、 張清和 等人在雞舍工寮喝酒到凌晨。⑵98年9月26日凌晨零時左右，A女未至伊工寮，更沒有進去工寮裡面，惟伊於25日下午去A女家探視其臥病在之父，有遇到A女，伊叫A女在下午7點左右到伊雞舍去拿雞蛋，但A女沒有去，伊於25日晚上10點多，打電話給A女，叫她過來拿雞蛋，A女就到伊工寮外面的路旁，伊拿雞蛋和飲料給她，因A女多日未洗澡，身體有味道，伊叫A女自己去盥洗室內拿洗髮乳、沐浴乳，當時伊與朋友在工寮內喝酒，結果A女沒有去拿洗髮乳、沐浴乳，後來伊上洗手間才看到A女沒有拿走那些東西，所以才在晚上11點59分打電話給A女，問她說為什麼沒有拿走洗髮乳、沐浴乳，叫A女明天早上再來拿。⑶98年9月25日下午伊與女友 陳秋蘭 有在工寮內發生性關係，並用衛生紙擦拭，擦拭後的衛生紙由女友帶到盥洗室去處理，伊下床後，因為伊陽具還有一些體液，所以伊用衛生紙擦拭後，丟在垃圾桶。警方說在床頭櫃查到扣案的衛生紙1張，並無此事，只有在垃圾桶有查到2張衛生紙。⑷另A女於98年9月26日在新營文華醫院所做之性侵檢驗報告，A女之外陰部、陰道、陰道深處、肛門等處均無男性精液反應，可徵A女於當日凌晨並無與人發生性行為。公設辯護人為被告辯稱：關於偵卷第12頁之扣押物品清單，當天警員王國祥並非前去實施搜索扣押，再從王國祥於本院上訴審之99年12月1日始提出該扣押物品目錄表及扣押物品收據（見上訴審卷第91、92頁），足認當天是以勘查之名，行搜索扣押之實。即當日所扣押的衛生紙除了有2張與3張之爭議外，當日實施程序，乃違背法定程序，所取得證據應無證據能力等語。
四、證據能力部分：㈠查刑事訴訟法第230條、第231條規定，司法警察（官）因
偵查犯罪，固有「勘察、採證」之權，其執行「勘察、採證」，本無庸獲得同意；但所謂「勘察、採證」，不包括「搜索、扣押」在內，蓋前者係指對於物件或場所現時存在之狀況，親身體驗，進而採證而言，後者則須透過搜尋而發現標的物之存在，始進而扣押之謂；因「搜索、扣押」，足以侵害個人之隱私權及財產權，須符合法律所定之正當程序，方屬合法。又刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索，須經受搜索人自願性同意，即該同意必須出於受搜索人之自主性意願，亦即非出於執行人員強暴、脅迫等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致。經查本案台南縣警察局新營分局員警於98年9月26日搜索台南市○○區○○村○○○○○號被告住處時，並未向法院聲請搜索票，雖被告於警詢時供述：「（問：警方於98年9月26日下午至你所有雞舍『勘查』，有無經你同意？）答：有的」等語（見警卷第5頁），但經本院遍查全部警卷、偵卷，均未發現將進行搜索、扣押程序時之扣押物品收據及扣押品目錄表附卷佐證（遲至99年12月1日於本院上訴審，始經員警王國祥提出該扣押物品目錄表及扣押物品收據影本附卷，見上訴審卷第91、92頁）；又被告辯稱其於扣押物品收據及扣押品目錄表上簽名時，僅有其簽名，其餘部分欄位均係空白，並否認在伊房間之床頭櫃上衛生紙盒有1張使用過之衛生紙（指其上有A女體液之衛生紙）之事實，而依證人王國祥於原審提出之現場勘查圖及照片所示（見原審卷第119至127頁），當時係以「勘察、採證」之名而行「搜索、扣押」之實。被告既有上開異議，自不能認為被告於警詢係於自願性同意「搜索、扣押」。則當日所查扣之衛生紙除了有2張與3張之爭議外，當日所實施之「搜索、扣押」程序，顯係違背法定程序，所取得的證據應無證據能力；最高法院此次發回意旨亦特別指明此點。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人A女、A1、王國祥於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足見證人A女、A1、王國祥等人於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，且證人A女、A1、王國祥亦經原審或本院上訴審（王國祥部分）以證人之身分傳訊到庭詰問，以保障被告之反對詰問、對質權利，應認調查證據之程序已屬完備，是揆諸前開規定，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。查本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。又告訴人（被害人）之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明（最高法院96年度台上字第2161號判決意旨）。
六、經查：㈠本件被告吳○○堅決否認有本案犯行，而證人A1則係聽聞
證人A女之傳述，並非在A女所指案發現場之目擊證人，其證述是否可採即非無疑。又證人即偵查佐王國祥固證稱係其在現場採證，先於原審提出之現場勘查圖及照片所示（見原審卷第119至127頁），次於本院上訴審提出該扣押物品目錄表及扣押物品收據影本（見上訴審卷第91、92頁）為證；然其未向法院聲請搜索票，即於所謂案發翌日（9月26日）假藉「勘察、採證」之名而行「搜索、扣押」之實，其所實施之「搜索、扣押」程序，顯違背法定程序，所得證據應無證據能力，已如前述，自不能資為認定被告不利之證據。再查遍觀公訴人所提證據，本案除證人即告訴人A女之指證外，並無其他任何積極客觀證據足以證明被告確有本案犯行。
㈡依告訴人A女之採樣證物，經內政部警政署刑事警察局鑑
驗結果，認：「1.被害人內褲（褲底內側採樣標示00000000處），以Kastle-Meyer血跡反應檢測法、酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測。2.被害人外陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法、前列腺抗原檢驗結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之Y染色體DNA-STR型別。3.被害人陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測。4.被害人陰道、肛門抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。5.被害人肛門棉棒，以酸性磷酸酵素法檢驗結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測。」。另用以擦拭Ａ女下體之衛生紙團（即編號03衛生紙團），「除檢出一女性DNA-STR型別，與A女型別相符外，其經以酸性磷酸酵素法、顯微鏡檢精子細胞、前列腺抗原檢測，均呈陰性反應」等情，有該局98年11月19日刑醫字第0980140199號鑑驗書在卷可憑（見偵查卷第4頁、5頁）。而證人A女亦證稱：伊於98年9月25日晚上被性侵害後就回家睡覺，沒有洗澡，被告以陰莖插入伊陰道內，並有射精等語（見警卷第9、10頁、原審卷第84頁）；又A女於翌日上午11時10分即至○○市○○婦產科診所驗傷採證，有該診所受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（偵查卷證物袋）。依上開事證，若被告有以性器官插入A女陰道內而為強制性交，即令於體外射精，何以A女之內褲、陰道棉棒、抹片及擦拭下體之衛生紙，完全未驗出精子細胞？則證人A女之指訴，是否可採，即非無疑。
㈢再查證人A女迭於原審偵、審時指稱：被告係用雞寮內之
衛生紙幫伊擦拭下體，擦完後丟入垃圾桶內等情（偵查卷第34頁，原審卷第82、86頁）。惟員警於案發地點垃圾桶內所扣得之衛生紙團（即編號01、02衛生紙團），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，除自編號02衛生紙團檢出一男性DNA-STR型別，與被告型別相符外，並未檢出A女之跡證（偵查卷第5頁）。倘被告確曾將用以擦拭被害人下體之衛生紙丟入該垃圾桶內，何以未檢出A女之跡證？另查被告於警詢及原審迭辯稱該垃圾桶內之衛生紙係伊與女友陳秋蘭發生性關係後，用以擦拭下體所遺留者（警卷第6頁、原審卷第116頁）。經本院更審時傳喚證人陳秋蘭到庭作證。證人陳秋蘭證稱：「我與被告在20幾年前就認識了，於97年底與被告同居一年多，現在已經分開了。跟被告住在一起4、5個月，之後是偶而去他家。同居之期間大約是從97年底到98年3、4月，住在被告養雞場那邊。98年8、9月這段時間我大概3、4天會去被告的養雞場一次，要看我工作的時間而定。我要看我的行事曆就會記得何時有去被告處，我有帶我的行事曆來。（證人提出行事曆看之後）我在98年9月下旬之22日及25日，有去過被告的家。25日是大約下午5點多左右去，沒有在被告處過夜，大約下午7、8點離開。在25日下午5點到7點這段時間，被告的養雞場會有一些雞販來抓雞，所以都有一些人在那裡進出，也有一些被告的朋友來幫被告的忙。（辯護人問：在25日下午5點到7點這段時間，你有無與被告發生性關係？）有，通常我們發生關係都是在被告喝酒前。（問：你剛剛說有一些朋友在養雞場幫忙，還有雞販進出，這樣如何與被告發生性關係？）我到被告養雞場的時候，雞販還有被告的朋友都還沒到，我們就是在這段時間發生性關係的。我是從殯葬業禮儀師，因為我每天的工作時間不一定，有時候我會跟被告吵架，所以我就會紀錄下來（當場提出行事曆供檢視）。（檢察官問：你去養雞場是否都會與被告發生性關係？）不一定，如果被告有喝酒就不會發生性關係，且有時候我只是單純去那邊幫忙。我認識A女，我住在被告的養雞場的時候，沒有看過A女。（問：被告涉嫌對A女性侵害的事情，你知道嗎？）原來不知道，直到去年被告要到法院開庭的時候，才告訴我有這個案子。（辯護人問：你剛剛說你去找被告的時候，都不一定會發生性關係，為何你會記得98年9月25日去被告的養雞場，有跟被告發生性關係？）因為我當時交往的男朋友不只被告一個人，所以會把跟男友性關係的事情紀錄在我的行事曆上。行事曆於98年9月25日上載『堂』就是表示與被告發生性關係。（審判長諭知請庭務員將證人提出這部分的行事曆影印附卷。）（問：被告於98年10月27日所做的第一次警訊筆錄時，有提及在98年9月下旬，因被告涉嫌此性侵事件，警方於98年9月26日下午在被告房間的垃圾桶發現的衛生紙，被告說這是跟妳發生性關係後擦拭所用的，為何直到去年被告要開庭才跟妳說這件案子？）被告當時並沒有告訴我，直到去年開庭前才告訴我的。」等語，且有證人陳秋蘭提出2009年9月份之行事歷影本在卷佐證（見60頁背面至第63頁及第71頁），而依內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，自編號02衛生紙團檢出一男性DNA-STR型別，確與被告型別相符，但未檢出A女之跡證（偵查卷第5頁），則被告辯稱上開衛生紙是伊與證人陳秋蘭發生性關係後，擦拭其本人生殖器體液所用，尚非無據。
七、綜上所述，公訴人所提出之證據方法，既未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之犯行。揆諸前揭說明，被告被訴罪嫌，既屬不能證明，自應判決無罪。原判決疏未詳查，遽對被告為論罪科刑之判決，即非允洽。被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國100年6月7日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官林佳瑩中華民國100年6月7日