裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第118號刑事判決
裁判日期：民國100年06月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第118號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃健恩被告胡博裕上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第1105號中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度營偵字第599號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃健恩部分撤銷。
黃健恩犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年。扣案之老虎鉗壹支沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、黃健恩意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國九十九年三月二十四日下午四時四十分許，攜帶客觀上可為兇器之老虎鉗一支，在 洪朝川 所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地上，竊取該處由洪朝川所設置之電錶箱一只，得手後，黃健恩騎乘車號000－000號機車，搭載胡博裕（另為無罪之諭知）將上開電錶箱載運至臺南市新營區舊廍里八○號前時，由 蔡芳南 報警查獲，並扣得老虎鉗、鐵鎚、柴刀各一支及電錶箱一只。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百條之一第一項、第二項及第一百條之二分別定有明文。
㈠被告黃健恩雖辯稱：警方於警詢時，放任蔡芳南及二、三位
社會人士出言及作勢恫嚇伊，伊因害怕才承認云云；然查：本院勘驗被告黃健恩之警詢錄音光碟結果：⑴被告黃健恩應詢時態度自然、外觀無異狀；⑵錄音錄影連續，沒有中斷（見本院卷第四八頁背面）。並參酌臺南市政府警察局新營分局函稱：被告黃健恩自查獲至移送時，並未發現有第三人在所內對被告黃健恩出言恫嚇，致使被告黃健恩心生畏懼而自白竊盜犯行，且警員於製作被告黃健恩警詢筆錄時，除製作警詢筆錄員警外，並無他人在旁等情，有該局一百年四月二十五日南市警營偵字第一０００００五四一五號函附職務報告在卷足憑（見本院卷第四二至四三頁），而被告黃健恩對上開勘驗結果及函文亦表示無意見（見本院卷第六二頁背面）。復斟酌被告黃健恩於偵查及原審審理中從未就其於警詢時之陳述係出於意思不自由為抗辯，且原審詢問其對警詢、偵查中所言，有何意見？亦答稱：沒有意見（見原審卷第一四六頁），足認被告黃健恩於警詢時所為之供述，係本諸其自由意思之發動而為之。被告黃健恩辯稱：其係因第三人出言作勢恫嚇之不正方法，致不能為自由陳述云云，不足憑信。
㈡另本院勘驗被告黃健恩、胡博裕之警詢錄音光碟內容：
⒈被告黃健恩部分：⑴被告黃健恩稱與胡博裕是朋友關係，
胡博裕不知伊要去行竊；⑵竊盜工具為老虎鉗、鐵鎚；至於柴刀部分只是放置機車內；⑶其餘部分供述與警詢筆錄所載內容意旨相符（見本院卷第四八頁背面）。
⒉被告胡博裕部分：⑴被告胡博裕於警詢時並沒有供稱是與黃
健恩一起去行竊，而係陳述黃健恩叫他在上面等，黃健恩就下車去行竊；⑵竊盜工具為老虎鉗、鐵鎚，至於柴刀部分只是放置機車內；⑶被告胡博裕於警詢時係供稱黃健恩竊來變賣當零用錢花用，並非供述我們；⑷被告胡博裕於警詢時供述「沒有說如何平分」，並非供述「還沒有說到如何平分」；⑸對於警詢問題「你除了竊取電錶箱外殼（不銹鋼）外…」，並未回答「我除了竊取電錶箱外殼（不銹鋼）外」；⑹其餘部分供述與警詢筆錄所載內容意旨相符（見本院卷第四八頁背面）。
⒊揆諸前開說明，被告黃健恩、胡博裕警詢筆錄之記載與上開
陳述內容不符部分，不得作為證據外，其餘警詢筆錄之記載與上開出於任意性之供述相符部分，如與事實相符者，自得採為判斷事實之證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本案所引用具有傳聞性質之證據，本院準備程序及審判程序提示予檢察官及被告二人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第三二至三四頁、第六一至六二頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五等規定，具有證據能力。至其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告黃健恩固坦承伊於前揭時地拆下洪朝川之電錶箱乙情，惟矢口否認有加重竊盜犯行，辯稱：伊友人 章宏德 告知其叔叔 趙金獅 田裏電錶箱壞了，伊可以去修理，才會去拆上開電錶箱，伊可能是拆錯了，伊並無竊盜之犯意。另扣案之老虎鉗、鐵鎚、柴刀各一支，係放在機車裏，伊並未攜帶行竊等語。
二、經查：㈠被告黃健恩於警詢、偵查中供承：伊於前揭時地竊取上開電
錶箱，老虎鉗為伊所有，只有伊一個人到田裏剪電錶箱等情（見警卷第五頁、偵卷第二二、四七頁），並於原審審理時自承：伊於上開時地身上帶著老虎鉗將電錶箱拆下等語（見原審卷第二一頁），核與證人即同案被告胡博裕於偵查中、原審審理時均證稱：被告黃健恩拆下電錶箱，有說要將電錶箱拿去賣，老虎鉗是被告黃健恩所有等語（見偵卷第二四頁、原審卷第一三九至一四二頁），及證人洪朝川於警詢時證述：上開電錶箱為伊所有，該電錶箱接電處有遭竊賊剪壞等語（見警卷第一一至一三頁）相符；復有老虎鉗一支扣案及被告黃健恩遭查獲時之照片可證被告黃健恩確將電錶箱拆下後置於其所騎乘之車號000－000號機車上（見警卷第二○頁）可資佐證。審之被告黃健恩自警詢起均證稱證人胡博裕未參與把風，亦未一同到田中拆下電錶箱，而為有利於證人胡博裕之陳述，則證人胡博裕當無設詞構陷被告黃健恩之理，是其上開證言為足採信。從而，被告黃健恩確係意圖為自己不法之所有，攜帶其所有之老虎鉗，竊取洪朝川所有之上開電錶箱，至為灼然。
㈡被告黃健恩嗣雖翻異前詞，並以前揭情詞置辯；然查：證人
趙金獅於原審證述：伊並無 田地 在被告黃健恩所拆下電錶箱之田地附近，亦未曾向他人表示田裡之電錶箱有壞掉，需要修理等語（見原審卷第一○三、一○四頁）；證人 張源舜 於原審證稱：被告黃健恩所稱綽號「背骨」之人，應該叫「章宏德」，只有在小時候見過，出來工作後就沒有看過章宏德等語（見原審卷第一三五、一三六頁），均不足認定章宏德有委請被告黃健恩修理電錶箱乙節屬實。又被告黃健恩於偵查中原係稱：章宏德說那邊電錶箱和電錶都壞了，那是他叔叔的田，如果伊要可以拔走等語（見偵卷第二○頁），並未言及修理電錶箱，嗣於原審始稱章宏德告訴伊他認識的叔叔電錶箱壞了，叫伊去修理等語（見原審卷第二一頁），其後經證人趙金獅證述無此事後，又於本院改稱伊有可能是拆錯電錶箱等語（見本院卷第六四頁），綜觀被告黃健恩一再依調查證據之結果修正其供詞，顯非信實。再參被告黃健恩於原審原係稱：章宏德於（九十九年）三月二十一日下午有帶去田地看，因當時身上沒有工具所以當天沒有拆回去修理等語（見原審卷第二一、二二頁），嗣又稱電錶箱是用兩條鐵絲綁住，不需要用老虎鉗，用手搖一搖就鬆開等語（見原審卷第七七頁），倘被告黃健恩嗣後所述為真，則其於九十九年三月二十一日雖無工具，即得將電錶箱拆下取回修理，而無須待三天後路過時順便將電錶箱取回，更足證章宏德之人乃被告黃健恩之臨訟託詞，無足採信。至於被告黃健恩聲請傳訊「章宏德」之人，經警查訪結果，被告黃健恩所稱「章宏德」之人（改名為 章宸翔 ），目前設籍於新北市○○區○○路○○○號四樓（新北市中和區戶政事務所），有臺南市政府警察局新營分局一百年四月二十五日南市警營偵字第一０００００五四一五號函附職務報告及全戶籍資料查詢結果附卷可稽（見本院卷第四二至四五頁），而證人「章宏德」既設籍於新北市中和區戶政事務所，當無從傳喚該證人到庭作證，且被告黃健恩嗣又稱上開警局函附「章宏德」之照片，並非伊所稱之「章宏德」（見本院卷第四四、六二頁），是亦無傳喚該證人之必要，附此敘明。
㈢另被告黃健恩於偵查中雖曾陳稱其係用鐵鎚、老虎鉗拆電錶
箱等語（見偵卷第二一頁），惟於原審則辯稱：伊隨身攜帶老虎鉗，拆下電錶箱之前，老虎鉗係放在褲子口袋裡等語（見原審卷第二一頁），嗣於本院又改稱：其未攜帶鐵鎚、老虎鉗，上開工具係放在機車上等語（見本院卷第六三頁）；經與同案被告胡博裕於偵查中陳稱：被告黃健恩拿老虎鉗及鐵鎚拔電錶箱等語（見偵卷第二三頁），原審證稱：被告黃健恩載伊時，鐵鎚是放在籃子裡面，並不曉得老虎鉗由何處拿出來，當時並沒有看到被告黃健恩拿鐵鎚和老虎鉗下去拆電錶箱等語（見原審卷第一四一頁）互核，並參酌證人洪朝川於警詢時證述：其電錶箱接電處有遭竊賊剪壞等語（見警卷第一二頁），足認被告黃健恩於原審供稱伊隨身攜帶老虎鉗，拆下電錶箱之前，老虎鉗放在褲子口袋裡等語，應與事實相符。蓋因如此，同案被告胡博裕才會不知被告黃健恩之老虎鉗由何處拿出來，而被告黃健恩亦才能藉此將洪朝川之電錶箱接電處剪壞拆下。至於被告黃健恩於偵查中陳稱其有以鐵鎚拆電錶箱之自白，因無其他補強證據，及事後於本院改稱上情，均與調查證據之結果不合，委難憑信。
㈣綜上所述，被告黃健恩於前揭時地，攜帶其所有之老虎鉗一
支，竊得被害人洪朝川之電錶箱之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言。本件被告黃健恩為犯罪行為後，刑法第三百二十一條第一項第三款於一百年一月二十六日修正公布並自公布日施行，其修正前規定：「犯竊盜罪而有攜帶兇器而犯之之情形者，處六月以上、五年以下有期徒刑」；修正後規定：「犯竊盜罪而有攜帶兇器而犯之之情形者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」；前揭條款修正後增加得併科新臺幣十萬元以下罰金之法定刑，是新舊法比較之結果，自應以行為時之舊法規定較有利於被告。
㈡查扣案之老虎鉗一支係堅硬之鐵製品，有照片附卷可證（見
警卷第二二頁），客觀上足以危害他人生命、身體之安全，可供兇器使用；又攜帶兇器竊盜罪，只須於行竊時，有攜帶具有危險性之兇器即足，並不以攜帶之初，即有行兇之意圖為必要。是核被告意圖為自己不法之所有，攜帶前揭兇器行竊，所為係犯修正前刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜既遂罪。
㈢原審以被告黃健恩罪證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟
查：原審關於被告黃健恩部分之判決，因刑法第三百二十一條第一項第三款於一百年一月二十六日修正公布，並自公布日施行，而未及為新舊法之比較適用，尚有未洽。被告黃健恩上訴意旨，否認加重竊盜犯行，雖無理由，然原判決上開部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院依法撤銷改判。爰審酌被告黃健恩高中畢業，不思正途，隨意竊取他人財物，毫無尊重他人所有物之體認，欠缺法紀觀念，犯罪後未見悔悟之意，惟念其所竊得之財物價值不高，被害人亦已領回失竊之電錶箱一個，有贓物認領保管單附卷可按（見警卷第一八頁）等一切情狀，量處有期徒刑一年。又扣案之老虎鉗一支，係被告黃健恩所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案之鐵鎚一支雖係被告黃健恩所有，然無證據證明與本案犯罪有關；另扣案之柴刀一支，為被告胡博裕所有，均不得宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告胡博裕係與同案被告黃健恩意圖為自己不法期之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於上開黃健恩竊盜犯行中，為黃健恩為把風之行為，因認被告胡博裕係犯刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴意旨認被告胡博裕涉有上揭犯罪事實，無非係以：證人蔡芳南於警偵中之證詞為其主要論據。訊據被告胡博裕堅詞否認有何竊盜之犯行，辯稱：其與同案被告黃健恩無犯意聯絡，亦無為同案被告黃健恩把風之行為等語。經查：
㈠被告胡博裕於偵查中供稱：黃健恩找伊去朋友那邊，行經洪
朝川田地，黃健恩看到一個白鐵，他說那個是沒有人要，伊說那個一定有人的，要他不要這樣弄，因為伊被黃健恩載，那是很偏僻的地方，如果在鬧區伊會下車走。伊有跟黃健恩說旁邊有人騎乘機車過來，叫他不要拔，伊沒有幫黃健恩把風，伊說拔那個不值錢，黃健恩說可以拿去買煙，伊請黃健恩先載伊回去，黃健恩說已經來了不要再多花一趟等語（見偵卷第二三至二五頁），核與證人即同案被告黃健恩於偵查及原審證稱：伊與被告胡博裕相約去找朋友，行經洪朝川之田地，伊去田裏拔下電錶箱，被告胡博裕並未一同到田裡，也沒有把風，伊亦未要求被告胡博裕幫忙看有沒有人車接近等語相符（見偵卷第二一至二二頁、第四七頁、原審卷第八二頁），而以被告胡博裕於偵查中所為之證詞，大多不利於同案被告黃健恩，是同案被告黃健恩當無迴護被告胡博裕之必要，惟同案被告黃健恩仍為上開有利於被告胡博裕之陳述，足徵同案被告黃健恩上開證詞應可採信。
㈡至於證人蔡芳南於警詢時雖證述：伊騎機車經過洪朝川土地
時，被告二人正在竊取電錶箱等語（見警卷第一五頁），又於偵查中先證稱：當天伊看到被告二人正在剪電錶箱，被告二人看到伊時，兩人就往不同方向走等語，惟經檢察官追問黃健恩與胡博裕如何分工竊取電錶箱，則又稱：伊看到時電錶箱已經放在電線桿地上旁邊，伊不知被告二人是如何分工等語（見偵卷第四六頁），顯見證人蔡芳南之證言，難謂無自己主觀之臆想。又徵諸證人蔡芳南於原審審理時更證稱：伊遠遠就看到被告二人在剪電錶箱，當伊靠近時，被告二人就把電錶箱放在地上，一個往南走，一個往北走，之後伊又折回來，就看到被告二人把電錶箱搬到機車上，由黃健恩騎車後載胡博裕。當時被告黃健恩在剪電錶箱時，被告胡博裕有用手扶著電錶箱等語（見原審卷第六五、六九頁），勾稽證人蔡芳南於偵查及原審之證詞，可知其證言離案發日愈遠反而愈具體，實與一般證人對事件之記憶，因時間之流逝而記憶日趨模糊之常情相悖。復參證人蔡芳南另證述：其土地與本案被害人洪朝川之土地相鄰，電錶也被偷了，土地那邊的小偷很多等語（見原審卷第六三、六四頁），是以證人蔡芳南之主觀經驗（其電錶亦失竊），當其見到被告胡博裕為與同案被告黃健恩同行之人，不無可能先入為主懷疑、進而深信與同案被告黃健恩同行之被告胡博裕亦為竊取電錶箱之人，致其認知、記憶失真，方使其證詞呈現離案發日愈遠反而越具體之違常現象。因此，證人蔡芳南所為上開證詞之憑信性，仍值斟酌再三。況衡諸被告胡博裕百般勸阻同案被告黃健恩勿竊取洪朝川之電錶箱不成後，見有他人騎車靠近，為免被懷疑是同夥竊賊，而採取與同案被告黃健恩朝不同方向行走之方式避嫌，非無可能，是尚難僅憑證人蔡芳南於偵查及審理中均證稱：伊看到被告二人都是站在田埂中電線桿旁，被告二人看到伊時，才分別往反方向走等語，而遽認被告胡博裕亦有參與同案被告黃健恩竊取洪朝川之電錶箱之犯行。
㈢公訴人另以被告胡博裕於偵查中自承：「黃健恩看到一個白
鐵，他說那是沒有人要，我說那個一定有人的…。他說沒有人的，我說拔那個不值錢…黃健恩有拿老虎鉗及鐵鎚，黃健恩在拔的時候，有說要拿去賣，我有跟他說那個沒有多少錢，他說可以拿去買煙…我有跟他說旁邊有人騎乘機車過來，我叫他不要拔了，他跟我說快拔下來了。」等語（見偵卷第二三至二五頁〈九十九年三月二十五日訊問筆錄〉），因認被告胡博裕就同案被告黃健恩之加重竊盜犯行已有犯意聯絡及行為分擔。惟查：所謂共同正犯，係指行為人間對於犯罪行為有犯意聯絡及行為分擔。然觀被告胡博裕於前揭期日檢察官訊問時供稱之上下文：黃健恩找伊去朋友那邊，行經洪朝川田地，黃健恩看到一個白鐵，他說那個是沒有人要，伊說那個一定有人的，要他不要這樣弄，因為伊被黃健恩載，那是很偏僻的地方，如果在鬧區伊會下車走。伊有跟黃健恩說旁邊有人騎乘機車過來，叫他不要拔，伊沒有幫黃健恩把風，伊說拔那個不值錢，黃健恩說可以拿去買煙，伊請黃健恩先載伊回去，黃健恩說已經來了不要再多花一趟等語（見偵卷第二三至二五頁），顯見同案被告黃健恩行經洪朝川之田地，不顧被告胡博裕之反對，單獨下手行竊洪朝川之電錶箱，縱經被告胡博裕百般勸阻，同案被告黃健恩仍執意為之。是以尚難僅憑擷取被告胡博裕勸阻同案被告黃健恩之片斷文義，而遽認被告胡博裕對於同案被告黃健恩之竊盜犯行有犯意聯絡及把風之行為分擔。
㈣綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，尚不足以說服本院
形成被告胡博裕有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告胡博裕有何公訴人所指與同案被告黃健恩共犯加重竊盜之犯意聯絡及行為分擔。從而，本件依公訴人所舉及卷內所有直接、間接之證據，既均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難遽認被告胡博裕涉犯公訴意旨所稱之共同加重竊盜犯行。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告胡博裕確有共犯加重竊盜犯行，本諸無罪推定原則，不能證明被告胡博裕犯罪，自應為其無罪判決之諭知。
四、原審以公訴人所提出之證據，並不足為被告胡博裕有罪之積極證明，而為被告胡博裕無罪之諭知，核無違誤。公訴人上訴意旨仍以被告胡博裕所涉加重竊盜罪責明確為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第三百二十一條第一項第三款、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國100年6月7日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖文靜中華民國100年6月8日附錄本判決論罪科刑法條修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。