臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1681號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1681號刑事判決

裁判日期：民國95年12月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1681號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）指定辯護人 陳俊偉 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2054號中華民國95年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第6588號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾壹月。扣案之門號0000000000號之諾基亞牌手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支及販賣毒品所得新台幣捌佰元，均沒收之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案之空夾鏈袋貳包、門號0000000000號之諾基亞牌手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支及販賣毒品所得新台幣壹仟陸佰元，均沒收之；又販賣第四級毒品，處有期徒刑壹年玖月。扣案之門號0000000000號之諾基亞牌手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支及販賣毒品所得新台幣貳佰元，均沒收之；應執行有期徒刑捌年貳月。扣案之空夾鏈袋貳包、門號0000000000號之諾基亞牌手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支及販賣毒品所得共計新台幣貳仟陸佰元，均沒收之。
事實
一、甲○○明知第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品均係非經許可不得持有、販賣、施用之物，於民國（下同）94年間某日，先後向姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子以每克（包）第三級毒品愷他命（含袋重約0.8公克）新台幣（下同）7百餘元之價格購入10克愷他命，以每顆含有第四級毒品硝甲西泮成分之錠劑（俗稱一粒眠或紅豆）10元之價格購入
100顆；向姓名年籍不詳綽號「樹仔」之成年男子以每克第三級毒品愷他命900元至1000元之價格購入10克愷他命；向 鄭源盛 以每顆含有第二級毒品MDMA成分之錠劑（俗稱搖頭丸）260元之價格購入20顆、以每克第三級毒品愷他命900元之價格購入10克愷他命，供己施用第二、三、四級毒品。嗣為維持生活，竟意圖營利基於販賣第二、三、四級毒品之犯意，㈠於94年8、9月間某日，在高雄市○○○路夢詩嬌護膚店，接獲 張為煜 以0000000000號行動電話撥打其使用之0000000000號行動電話門號詢問能否為其調得毒品時，甲○○竟基於販賣第三級毒品之犯意，告知張為煜每克愷他命售價800元並前至上開夢詩嬌護膚店，由甲○○交付第三級毒品愷他命2克予張為煜，由張為煜支付現金1,600元予甲○○；㈡另於94年12月間某日下午某時，張為煜再以上開行動電話號碼撥打甲○○使用之上開行動電話門號詢問能否取得毒品時，甲○○另基於販賣第二級毒品之犯意，以每顆含有第二級毒品MDMA成分之錠劑400元之價格販售予張為煜，並在甲○○位於高雄市○○區○○路○○號12樓之20住處，由甲○○交付含有第二級毒品MDMA成分之錠劑2顆予張為煜，由張為煜支付價金800元予甲○○；㈢又於同日夜間某時，張為煜再以上開通訊電話與甲○○聯絡，由甲○○告知每顆含第四級毒品硝甲西泮成分之錠劑售價20元並前至甲○○上開住處，由甲○○交付含有第四級毒品硝甲西泮成分之錠劑10顆予張為煜，由張為煜支付現金200元予甲○○。嗣於95年
2月24日由員警持搜索票前往高雄市○○區○○路○○號12樓之3執行搜索，再經甲○○同意員警搜索高雄市○○區○○路○○號12樓之20，扣得甲○○所有供販賣毒品所用之諾基亞牌手機（含門號0000000000號SIM卡）1支、預備供分裝愷他命販賣之用的空夾鏈袋2包，及上開販賣毒品所得計2千
6百元。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對上揭犯罪事實均坦承不諱，證人張為煜亦於檢察官偵查中具結證稱：向甲○○購買毒品都是用現金交易，甲○○有賣愷他命、一粒眠、搖頭丸等語，並明確供述如犯罪事實所載之情形（見95偵6588號卷第6頁至第7頁）。證人張為煜於原審審理中改稱：有跟被告買過愷他命、搖頭丸（MDMA）及一粒眠，在94年12月間，伊有以800元向被告購買2顆MDMA，但被告沒有跟伊收錢，伊本來要向被告買，但被告說要請伊；同日亦有買一粒眠，被告亦未向伊收錢。另被告賣 伊愷 他命，也沒有向伊收錢等語（見本院95年7月20日審判筆錄第4頁至第7頁），不僅與被告於本院認罪自白之事實不合，且第2、3、4級毒品乃毒品危害防制條例明定不得持有、轉讓及販賣之違禁物，無論轉讓或販賣均屬刑責重大之犯罪行為，被告豈有一再將該等毒品無償給予 張為昱 之理，證人於原審改稱被告交付毒品予伊，而未向伊收錢云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。此外，復有扣案被告用以聯絡上開販賣毒品犯行所用之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡）及0000000000號行動電話，與門號0000000000號行動電話之通聯譯文在卷可參（見警卷第35、36頁），是本件被告犯行事證明確，堪予認定。
二、核被告販賣第二、三、四級毒品予張為煜之行為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪、同條第4項之販賣第四級毒品罪。被告販賣第二、三、四級毒品前後持有第二、三、四毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書雖記載：被告於上開事實欄所載時地，基於意圖販賣而持有之犯意，向「樹仔」、「阿文」及 鄭源聖 購入上開第二、三、四級毒品等語，其真意應係指被告基於販賣之意圖而販入該等毒品，而犯販賣第二、三、四級毒品罪。惟被告購入此部分毒品係意圖供己施用，此業經被告於原審辯稱在卷（見原審卷第25頁），公訴人並未舉證證明被告購入此等毒品時，即出於販賣營利之意圖，自應認被告購入此等毒品時係意圖供己施用，併此敘明。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。按被告販賣第二級、第三級、第四級毒品予張為煜之次數均僅1次，數量分別僅含第二級毒品MDMA成分之錠劑2顆、愷他命1包（含袋重約0.8公克）、含第四級毒品硝甲西泮成分之錠劑10顆，販毒所得共計為2600元，所販賣之毒品數量及所得尚微，與一般中、大盤之販毒者相較，情節顯較輕微，其所犯販賣第二級、第三級、第四級毒品等犯行，最輕法定本刑分別為有期徒刑7年、5年、3年，本院認以其犯罪情狀，量處最輕本刑仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。95年7月1日施行之刑法第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之，非屬法律之變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），自無刑法第2條第1項之適用，應適用新法。
又最高法院95年第8次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」。本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品，其法定本刑無期徒刑部分，因被告行為後，刑法第65條第2項已於95年7月1日修正施行，按行為時刑法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；修正後刑法第65條第2項則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。新舊法比較結果，舊刑法對被告較為有利，自應適用舊刑法之規定，併此敘明。至本件起訴書雖謂：被告於偵查中供述共犯鄭源聖之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴共犯鄭源聖為由，如被告於法院審理中仍能據實陳述，請求依證人保護法第14條第1項規定減輕其刑等語。姑不論檢察官所附加之「被告如於審理中仍能據實陳述」之非法律規定要件及檢察官業於偵查中諭知同意被告依證人保護法第14條第1項規定減輕其刑（見95偵6588號卷第68頁）。證人保護法第14條第1項於95年7月1日修正施行前之規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」及修正施行後之規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」均係以「因而使檢察官得以追訴『該案』之其他正犯或共犯」為要件，然被告於偵查中所供述毒品來源之鄭源盛所涉犯行與被告本案犯行並非同一案件，參以該條立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯，95年7月1日修正生效之立法理由亦係因刑法第四章章名由「共犯」修正為「正犯與共犯」始配合修正，是證人保護法第14條第1項之規定應係以使檢察官追訴與被告同一案件之其他共犯或正犯為要件，本件被告甲○○於偵查中所供述之毒品前手鄭源盛，既與其非同一案件之正犯或共犯，當無證人保護法第14條第1項減刑規定之適用，檢察官就此主張依此規定減輕被告之刑，尚有未洽。又毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第
4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」依此規定，減輕其刑須以供出毒品來源，因而破獲者為要件，苟被告供出毒品來源之前，該毒品來源已遭查獲，自與此減輕規定之要件不合。查本件被告於95年2月24日警詢中固已供稱：本件毒品來源係伊向鄭源聖購得，有MDMA及愷他命，鄭源聖即警方提示刑事檔案照片之人等語在卷（見警卷第5頁），惟鄭源聖前因涉嫌販賣第二、三、四級毒品案件，經警監聽後，於95年2月14日，在高雄市○○區○○○路511之1號6樓之5搜索查獲，鄭源聖並於同年月15日警詢中坦認販賣第二、三、四級毒品等情，均業本院調取臺灣高雄地方法院95年度訴字第2272號鄭源聖毒品危害防制條例案件全卷詳核無誤，鄭源聖並非因被告之上開供述而被破獲，應已明確，本院自無從依毒品危害防制條例第17條減輕被告之刑，附此敘明。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原判決以被告犯毒品危害防制條例案件第
4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪，於偵查中供出係向鄭源盛購買之毒品來源，因而使檢察官得另對鄭源盛追訴而破獲，而依毒品危害防制條例第17條規定，就被告甲○○ 前開 所犯販賣第二、三級毒品罪，減輕其刑，尚非正確。另就被告販賣第二、三級毒品部分，未依刑法第59條酌減其刑亦有未洽。此外，扣案之空夾鏈袋
2包係被告所有預備分裝愷他命販賣之物，業經被告於警詢中供認明確（見警卷第3、4頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之，原判決未予宣告沒收，亦非妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決引用毒品危害防制條例第17條減刑不當部分，為有理由；另以原判決適用刑法第59條就被告販賣第四級毒品部分減輕其刑則無理由。原判決並有上開可議，自應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告有施用毒品前科（見本院卷第16頁）），深知毒品危害之深重，且明知販賣毒品之行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，並斟酌其販賣之次數、手段、方式、犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，應定其應執行刑。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。被告販賣第
二、三、四毒品予張為煜分別得款800元、1,600元、200元，均屬販賣毒品犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告所使用搭配門號0000000000號之諾基亞牌手機（含門號0000000000號SIM卡
1張）1支，係被告所有供被告本案毒品交易聯繫之用，業據其供承在卷，其中門號SIM卡固有認為係電信公司所有之物，然該SIM卡僅係電信公司於核准客戶使用電信服務時所交付供客戶插加在使用之行動電話內產生電信內碼以識別許可使用電信服務之載具，亦即當電信公司或客戶終止電信服務使用契約時，客戶可將該SIM卡自行動電話取出或由電信公司直接刪除該SIM卡所發生電信內碼之使用許可，無庸收回該SIM卡，本件被告使用之門號0000000000號SIM卡應係被告所有之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又扣案之空夾鍊袋2包係被告所有預備分裝愷他命販賣之物，業經被告於警詢中供認明確（見警卷第3、4頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至扣案之愷他命殘渣袋2個、帳單1紙、磨愷他命之盤子3個、分裝匙1個、研磨卡片1個、愷他命吸鼻管1支、不含毒品成分之不明白色藥丸（檢驗前335.8公克，檢驗後334.4公克）均經被告於本院審理中辯稱係其個人施用毒品所用之物，亦無證據證明係供本件販賣毒品之物，另扣案之現金1萬零
3百元，扣除前揭販毒所得2千6百元外，亦無證據證明係因本件犯罪所得之物，自不能同時諭知沒收。
四、至公訴意旨另認被告涉有㈠於95年1月間，基於意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意，向鄭源盛以每顆含有第二級毒品MDMA成分之錠劑（俗稱搖頭丸）260元之價格購入20顆、以每克第三級毒品愷他命900元之價格購入10克愷他命（起訴書誤載為10公克）；㈡於95年1月間，以800元售予姓名年籍不詳綽號「妹妹」之成年男子2顆含有第二級毒品MDMA成分之錠劑之犯行，然上開㈠、㈡犯行均僅有被告自白，其中㈠部分，被告嗣於95年2月24日為警搜索查獲時，亦無查扣任何毒品，縱被告確有向鄭源盛購入前揭數量毒品，以被告亦有施用毒品習慣（見本院卷第16頁所附臺灣高等法院被告前案紀錄表），是否得據以認定被告係基於營利之意圖而購入上揭毒品，亦有疑問；上開㈡部分，綽號「妹妹」之人是否存在並無證據證明，亦無其他證據足以認定被告自白與事實相符。綜上，被告被訴此二部分犯罪事實尚屬無法證明，本均應為無罪判決之諭知，然其中被告意圖販賣而持有第
二、三級毒品部分既經檢察官主張與前揭論罪科刑之販賣第
二、三級毒品罪間有實質上一罪關係；販賣第二級毒品部分經檢察官認定與前揭論罪科刑之販賣第二級毒品罪間有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、（修正前）第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年12月7日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月7日
書記官顏惠華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。