裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第657號刑事判決
裁判日期：民國102年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第657號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蘇村培選任辯護人金鑫律師上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1388號），本院判決如下：
主文蘇村培販賣第一級毒品，均累犯，各處刑如附表各編號處刑欄所示。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，未扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、蘇村培（綽號 阿培 ）曾因麻藥案件經本院83年度訴字第934號刑事判決判處有期徒刑5年2月，經上訴後，臺灣高等法院83年度上訴字第6644號刑事判決撤銷原判決，改判有期徒刑5年，經最高法院84年度台上字第879號刑事判決駁回上訴確定，又因麻藥案件經本院84年度訴字第843號刑事判決判處應執行有期徒刑8年6月，迭經撤銷改判、上訴最高法院、發回臺灣高等法院後，臺灣高等法院86年度上更一字第27號刑事判決應執行有期徒刑5年6月確定，上開案件因減刑並與其他施用麻藥案件合併定執行刑為10年10月，因先前曾執行部分刑期後假釋，並經撤銷假釋，致有殘刑5年6月又9日，於92年12月30日入監執行，執行至98年3月11日縮刑期滿出監。其明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利於附表編號一至十二所示時間，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所使用門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣之工具，與 楊玉岳 在電話內約定買賣毒品之數量及金額，並各約定在如附表各編號所示地點進行買賣交易後，販賣交付海洛因予楊玉岳（買受人、交易之時地及方法、交易數量、金額及販毒所得均如附表各編號所載）。嗣員警獲報就蘇村培所用之上開門號實施通訊監察後，循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第
159條之5分別定有明文。查證人楊玉岳向檢察官所為之證述，業經其偵查中具結在卷，並未有何「顯有不可信之情況」，其偵查中之證述有證據能力。
二、又本案採用為證據之監聽譯文（詳後述），係具司法警察官身分之臺北市政府警察局刑事警察大隊依臺灣桃園地方法院所核發之通訊監察書（見本院卷第91頁）監聽所得，其內容係有關本案被告使用行動電話談論販賣毒品之事宜，係屬受監察人即本案被告與毒品買家楊玉岳間之對話內容，本案辯護人及被告對此通訊監察譯文之證據能力俱不爭執，且被告於審理時亦自承本案司法警察官監聽之行動電話門號0000000000號確為其使用（見本院卷第105頁背面），本案通訊監察譯文自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告蘇村培於本院審理時固坦承本案期間使用行動電話門號0000000000號聯絡，惟矢口否認犯行，辯稱其並未販賣毒品云云，辯護人則另辯稱被告應楊玉岳之要求代購或合資購買毒品，被告並無營利之意圖與事實，應僅構成有償轉讓第一級毒品罪等語。惟查：
㈠上揭事實，有證人楊玉岳於偵查時之證述可憑（見臺灣桃園
地方法院檢察署100年度他字第4959號卷第74至80頁），核與卷附被告與楊玉岳間行動電話通聯之通訊監察譯文所示相符（見同上卷第47至49頁），且被告雖否認犯行，惟渠於審理時亦自承本案司法警察官監聽之行動電話門號0000000000號確為其使用（見本院卷第105頁背面），自堪認定。
㈡被告雖否認販賣毒品，並舉證人楊玉岳於本院審理時之證詞
為據，惟查證人楊玉岳於審理時雖證述其與被告共同合資而由被告出面洽購海洛因云云，然此證述不僅與證人先前偵查時之證述不符，且徵諸常情，被告與楊玉岳若係合資購買毒品，關於出資比例及分配方式應先行商討議定，以避免日後之糾紛，再者，一般施用毒品者合資購買毒品之目的，不外藉合資之方式集資較多金錢以期用較便宜之價格購得毒品，以便供己施用，而以被告前案紀錄及卷內事證而論，被告近年來已無施用毒品之惡習，自乏合資購買毒品之需求與動機，可見證人楊玉岳審理時之證詞與常情相悖；況本院細察前揭通訊監察譯文內容，雙方均無對於合資購買之出資比例及分配方式有任何商議或討論，而以被告與楊玉岳對話內容而論，楊玉岳於電話中稱「拿一張」、「一張」（即代價1000元之海洛因），說話對象均為被告，而非其他第三人，且依雙方於100年7月31日之通聯對話顯示（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度他字第4959號卷第49頁），被告與楊玉岳間尚針對購買海洛因之價格還價，楊玉岳並以需生活費為由，要求200元之折扣，以致雙方最終以2500元成立毒品買賣交易，均足見證人楊玉岳於審理時所為合資購買毒品之證述，並非事實，自難憑採。反觀證人楊玉岳於偵查時之證詞則與本案通訊監察譯文相合，且證人楊玉岳於審理時亦自承偵查時之證述係基於一己自由意志所為，並無陷害被告，之所以審理時之證述與先前偵查時所述不同，是因為販賣是很重之罪等情（見本院卷第100至102頁），足見證人楊玉岳於審理時之證述顯係迴護被告之詞，自以其於偵查時之證詞為可信。
㈢至辯護人另辯稱被告並無營利之意圖與事實，應僅構成有償
轉讓第一級毒品罪等語，已與前開事證不合，應係誤會。況本案雖無從自被告之供述查知渠交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是渠各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是渠價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。而販賣毒品者，主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即使於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。查被告確有交付海洛因給證人楊玉岳並收取現金之事實，已如前述，而以附表各編號所示被告犯行達12次以觀，被告每次均交付海洛因予楊玉岳並收取款項，衡以毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，被告對此當知之甚稔，而被告與楊玉岳間，並無特殊私人情誼或至親關係，倘非從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘犯重典而持續12次有償轉讓毒品而未獲任何利益，顯見被告主觀上具有營利之意圖無疑。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有毒品之行為，為販賣之重度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表各編號所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有前述臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，因毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是僅就罰金刑部分依刑法第47條第1項規定為加重。又查被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，其次數、規模非鉅，數量不多，所得共僅17500元，其販賣毒品雖有營利意圖已如前述，惟其僅出於一時貪念而為，與毒梟以此為業殘害人群之情有別，就被告行為與毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金相較，被告犯罪情狀非無可資憫恕之處，本案縱處被告無期徒刑仍嫌過重，爰均分依刑法第59條、第64條第2項、第65條第2項規定，減輕其刑。罰金刑部分並先加後減之。爰審酌被告明知毒品對人體有莫大戕害，竟漠視毒品之危害性而為本案犯行，危害國民身心健康及社會風氣，應受非難，且渠審理期間亦知否認犯行，及渠為圖營利之犯罪動機、手段、販賣毒品期間不長、數量及所得利益有限等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其執行刑。
三、又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。未扣案之被告販賣第一級毒品所得合計17500元，應依上開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告所有，係供被告犯販賣第一級毒品罪所用之物，雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，應依上開條例規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。本案經檢察官簡方毅到庭執行職務。
中華民國102年7月4日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官張宏任法官陳正昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅婷中華民國102年7月8日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。