臺灣新竹地方法院110年度訴字第643號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院110年訴字第643號刑事判決

裁判日期：民國110年12月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第643號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告陳敏峯指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9162號、第11202號），本院判決如下：
主文陳敏峯犯如附表一所示之伍罪，各處如附表一「主文罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、陳敏峯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以如附表一編號1至5所示之電話聯絡後，於如附表一編號1至5所示之時間、地點，以如附表一編號1至5所示之數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至5所示之對象，並交付毒品及收取價金，以牟取不法利益。嗣經警於民國110年8月10日17時55分許，在陳敏峯前位於新竹縣○○鄉○○路00號2樓203室之居所扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公
訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，此有最高法院100年度台上字第4920號判決意旨可參。經查，就被告陳敏峯如附表一編號1至4所為販賣第二級毒品甲基安非他命之時間，公訴檢察官依卷內事證補充更正如附表一編號1至4「交易時間」欄所示（本院卷第102頁），是依上開法文說明，自應以公訴檢察官上開更正後之內容作為本案審理之範圍，附此敘明。
㈡次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之部分供述證據，檢察官、被告暨其辯護人於準備程序均表示同意有證據能力（本院卷第106頁），且檢察官、被告及辯護人就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情形；此外，上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而應認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：上開如附表一編號1至4所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理程序中；附表一編號5所示之犯罪事實，據被告於本院準備程序、審理程序中均坦承不諱（9162號偵卷第9頁至第20頁、第146頁至第148頁、第193頁；本院卷第103頁、第161頁、第170頁），核與證人 徐梓峰 於警詢及偵查中、證人 歐道業 於警詢及偵查中之證述（9162號偵卷第76頁至第79頁、第105頁背面至113頁、第125頁至第127頁、第128頁至第132頁）情節大致相符，並有本院110年度聲搜字第268號搜索票、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：C-073）、臺灣桃園地方法院108年聲監字第1125號、108年聲監續字第1629號、第1735號、109年聲監續字第99號、第388號、第635號、第788號、第949號通訊監察書及附表、中華郵政股份有限公司109年2月26日儲字第1090046515號函及其附儲戶基本資料及歷史交易清單、台灣尖端先進生技醫療股份有限公司110年8月27日出具之濫用藥物檢驗報告(報告序號：竹三-1）、臺灣桃園地方法院109年聲監字第76號、第389號、109年聲監續字第634號、第787號、第948號通訊監察書及附表各1份、通聯調閱查詢單、監聽譯文各2份、現場及扣案物相片數張（9162號偵卷第32頁、第33頁至第34頁、第35頁、第38頁至第43頁、第44頁、第45頁至第59頁、第65頁、第83頁至第84頁、第92頁、第117頁至第120頁、第190頁；11202號偵卷第33頁至第37頁、第38頁至第45頁）在卷可查。並參以政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，未賺取利益即行轉售之理，是被告就其所為販賣附表一編號1至5所示第二級毒品犯行，確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。從而，被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109年
1月15日以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」修正後係提高最低法定刑及罰金刑。又修正前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後係規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。
㈡核被告陳敏峯就附表一編號1至5所為，均係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。經查，被告就附表一編號1至4所示犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷（9162號偵卷第9頁至第20頁、第146頁至第148頁、第193頁；本院卷第103頁、第161頁、第170頁），是被告附表一編號1至4所示之犯行自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應均依法減輕其刑。
⒉刑法第59條適用之說明：⑴
次按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就附表一編號5所犯販賣第二級毒品罪部分，雖助長毒品流通，戕害國人健康，危害非輕，惟其販賣第二級毒品之數量及金額，據被告於本院調查時自承：附表一編號5價值2,000元之甲基安非他命約0.8公克等語（本院卷第26頁），足見其附表一編號5販賣之數量非鉅，與大量販售毒品情形，乃有顯著差異。然其附表一編號5所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪部分，為法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金者，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。爰就被告附表一編號5所為依刑法第59條規定予以酌減其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：
再按，毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認即為已足。經查，被告為警查獲後，於偵查時固供稱其毒品來源為綽號「 暉哥 」、「 曾小傑 」之人等語（9162號偵卷第19頁背面至第20頁、第148頁），惟查，新竹市警察局第三分局目前尚在調查偵辦被告所供出之上游等情，有新竹市警察局第三分局110年11月24日竹市警三分偵字第1100025682號函及其附偵查佐於110年11月23日出具之職務報告1份（本院卷第133頁至第135頁），是難遽認本案業因被告之供述而已查獲上游，故被告就附表一編號1至5所為犯行，均無從援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。㈣爰審酌被告無視販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，竟
藉販售第二級毒品以為己賺取不法利益，惡性非輕，惟考量被告因一時貪念思慮不週而販毒牟利，且其犯後終能坦承犯行，實具悔意，犯後態度尚佳，且參酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑宣告之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第151頁至第155頁），再考量被告國中畢業之智識程度，先前從事塑膠粒子之生意，育有成年子女1名，家中經濟狀況小康，羈押前獨居等一切情狀（本院卷第172頁），分別量處如附表一各編號「主文罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告販賣第二級毒品實際所得，如附表一編號1至5所示之金額，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1
第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又被告持以與附表一編號1至5所示對象聯繫之未扣案門號00
00000000號SIM卡1張，被告供稱為其所有，但業已丟棄等語（本院卷第23頁），本院審酌該物雖係被告所有而供被告犯如附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品犯行所用，然該物並未扣案，且此類物品取得容易、替代性高，宣告沒收亦難達到預防及遏止犯罪之目的，況追徵此價額，徒增執行上之勞費，不符比例原則，並無必要性，應認不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。
㈢至於其餘扣案如附表二編號1至7所示之物，被告於本院準備
程序及審理中陳稱：如附表二編號1至6係與被告施用毒品有關之物，附表二編號7為其平時所用手機，均與本案販賣第二級毒品犯行無涉等語（本院卷第103頁至第104頁、第162頁至第163頁），且上開物品為臺灣新竹地方檢察署以110年度毒偵字第1541號偵辦被告施用毒品案所用贓證物，有本院電話紀錄表1份存卷可憑（本院卷第123頁），是上開物品無積極證據足認與本案犯行具有關聯性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年12月29日
刑事第二庭審判長法官楊數盈
法官江宜穎法官崔恩寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國110年12月29日
書記官莊琬婷附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：編號對象交易時間（民國）交易地點交易數量及金額（新臺幣）聯絡電話證據出處主文罪名及宣告刑暨沒收1歐道業108年12月27日0時25分許新竹縣○○鄉○○路00號2樓203室陳敏峯前居所17.6公克之甲基安非他命1包1萬5千元歐道業使用門號0000000000號行動電話與陳敏峯使用之門號0000000000號行動電話連絡後，由陳敏峯交付毒品予歐道業並收款。通訊監察譯文編號1-2（11202號偵卷第39頁背面）。陳敏峯販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2歐道業108年12月28日18時15分許新竹縣○○鄉○○路00號2樓203室陳敏峯前居所17.6公克之甲基安非他命1包1萬5千元歐道業使用門號0000000000號行動電話與陳敏峯使用之門號0000000000號行動電話連絡後，由陳敏峯交付毒品予歐道業並收款。通訊監察譯文編號1-3（11202號偵卷第39頁背面至第40頁）。陳敏峯販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3歐道業109年1月3日19時10分許新竹縣○○鄉○○路00號2樓203室陳敏峯前居所17.6公克之甲基安非他命1包1萬5千元歐道業使用門號0000000000號行動電話與陳敏峯使用之門號0000000000號行動電話連絡後，由陳敏峯交付毒品予歐道業並收款。通訊監察譯文編號1-4（11202號偵卷第40頁至第41頁）。陳敏峯販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4歐道業109月2月16日20時37分許新竹縣○○鄉○○路00號2樓203室陳敏峯前居所35公克之甲基安非他命1包3萬7千元歐道業使用門號0000000000號行動電話與陳敏峯使用之門號0000000000號行動電話連絡後，歐道業分別於109年2月15日23時27分、109年2月16日0時26分許匯款3萬元、7千元至陳敏峯中華郵政000-0000000-0000000帳戶內，再由陳敏峯交付毒品予歐道業。通訊監察譯文編號1-6（11202號偵卷第41頁背面至第43頁背面）。陳敏峯販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬柒仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5徐梓峰109年6月19日0時許新竹縣○○鄉○○路00號2樓203室陳敏峯前居所0.8公克之甲基安非他命1包2千元徐梓峰使用門號0000000000號行動電話與陳敏峯使用之門號0000000000號行動電話連絡後，由陳敏峯交付毒品予徐梓峰並收款。通訊監察譯文編號2-1（11202號偵卷第43頁背面至第45頁）。陳敏峯販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：編號扣案物品1甲基安非他命1包（毛重1.26公克）2吸食器1組3短玻璃球1顆4長玻璃球1顆5分裝勺吸管2支6電子磅秤1台7samsung牌手機1支（含SIM卡1張，門號：0000000000）