臺灣高等法院臺南分院90年度上易字第616號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第616號刑事判決

裁判日期：民國90年05月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第六一六號Ｇ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第二一八號中華民國九十年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度營毒偵字第三五○號及併案案號：同署九十年度營毒偵字第一八號），提起上訴，及移送併案審理（併案案號：同署九十年度毒偵字第六七八號、九十年度營毒偵字第一四二號），本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十八年間因施用毒品案件，依原審法院以八十八年度字第三四四號及八十八年度毒聲字第一六九九號先後裁定送觀察、勒戒後，因均無繼續施用毒品之傾向，經台灣台南地方法院檢察署檢察官分別於八十八年二月二十六日以八十八年度營偵字第二四九號、八十八年七月三十一日以八十八年度偵字第六九五五號不起訴處分確定在案，又因連續施用第二級毒品安非他命，依原審法院八十八年度毒聲字第三二一八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經原審法院台南簡易庭於八十九年一月十日以八十九年度南簡字第八號刑事簡易判決，判處有期徒刑五月，惟甲○○所受戒治處分部分則因認無繼續戒治之必要而於八十九年四月二十九日停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束。詎甲○○於離開戒治處所後仍未戒除毒癮，復基於概括犯意，於保護管束期間即八十九年八月十六日某時起至同年十二月十五日上午十一時三十分許，在台南縣白河鎮石廟里二十五號之雞舍內，將第二級毒品安非他命盛裝在燈泡內，以打火機在燈泡底座燒烤後再用吸管吸食其煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命不詳次數（約二星期施用一次），嗣甲○○先後於八十九年九月一日向台灣台南地方法院檢察署觀護人室報到時採集尿液及於八十九年十二月十五日二十三時三十分許，經警在台南縣白河鎮六溪里二鄰二十一號屋後發現其形跡可疑而查獲，其後警方並從其身上查扣其所持有之安非他命一包（含袋重二．五公克）及吸食器一組（含燈泡及吸管各一個）等物。
二、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函請併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於迭次偵審訊時均坦承不諱，且被告於右揭時地先後經台灣台南地方法院檢察署觀護人及警員於查獲時將對被告所採尿液送驗結果，亦均呈安非他命類之陽性反應，有長榮管理學院、法務部調查局及台南縣衛生局分別出具之尿液檢驗報告各乙份附卷足憑，此外，扣案之結晶體一小包（含袋重
二．五公克），經警員依煙毒試劑檢驗結果，確呈安非他命反應，復有台南縣警察局白河分局製作之毒品初步檢驗報告單乙紙在卷可證，而被告亦自承前開扣案毒品及吸食器一組（含燈泡及吸管各一個）均為伊所有，並供其施用毒品所用之物等語（見原審九十年二月二十七日審判筆錄），準此，被告自白確與事實相符，應堪採信。又被告於本件經台灣台南地方法院檢察署觀護人查獲前已有三次施用毒品犯行乙節，復有台灣台南地方法院檢察署八十八年度營偵字第二四九號、八十八年度偵字第六九五五號不起訴處分書各乙份、八十八年度營毒偵字第三六號起訴書、原審法院八十九年度南簡字第八號刑事簡易判決及台灣高等法院被告全國前案紀錄表等文件各一份在卷可資佐參，足見被告係於三犯毒品危害防制條例案件後，於停止戒治交付保護管束期間再犯本案。綜此，被告罪證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定係屬第二級毒品，而被告於經執行強制戒治後，經評定戒治成效合格而停止戒治出所，詎其離開戒治處所後再度施用之，核其所為自屬另行起意，而犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪（此與被告前經原審法院以八十九年度南簡字第八號判處有期徒刑五月部分，即其於八十八年十月十二日起至同年月十四日止之施用第二級毒品犯行，即欠缺連續犯之關係）。又其先後多次施用行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於一個概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。至其持有第二級毒品安非他命之低度行為應為高度之施用行為所吸收，不另論罪。又公訴人雖僅起訴被告於八十九年九月一日起回溯四日內之某次施用第二級毒品犯行，惟查被告於八十九年八月十六日起至八十九年十二月十五日上午十一時三十分許止連續多次施用第二級毒品之犯行，與前揭起訴部分，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，且復經公訴人函請併辦（九十年度營毒偵字第一八號、九十年度毒偵字第六七八號、九十年度營毒偵字第一四二號），本院自得審理，附此敘明。
三、原審認被告之罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款等規定，並審酌被告自八十八年起即有施用第二級毒品犯行，嗣後又因施用毒品而受矯正，但竟於短期內再施用安非他命，然其本質仍屬「病犯」，僅戕害其自身身心，尚未生巨大危害於整體社會及其審理中坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告有期徒刑七月。另扣案之安非他命一小包（含袋重二．五公克），係屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，至扣案之吸食器一組（含燈泡及吸管各一個），則為被告所有並供（非專）其施用毒品所使用之器具，爰併依刑法第三十八條第一項第二款規定予以宣告沒收。本院經核原判決認事用法及量刑，俱無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決就上揭九十年度毒偵字第六七八號、九十年度營毒偵字第一四二號移送本院併審部分，因與前揭起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原審未及斟酌審判而有不當之處，惟查上揭九十年度毒偵字第六七八號、九十年度營毒偵字第一四二號部分係指被告於八十九年十二月十六日上午十時十分許，經採尿液送驗結果，亦均呈安非他命類之陽性反應，有台灣檢驗科技公司尿液檢驗報告乙份附卷足憑，惟此犯罪時間為原判決認定連續犯施用第二級毒品罪之連續時間之內，顯然此部分業經原審斟酌審判及之，故檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十年五月廿九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官黃聰明法官王浦傑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官蔡振豐中華民國九十年六月一日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。