裁判字號：臺灣屏東地方法院95年簡上字第168號刑事判決
裁判日期：民國96年04月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度簡上字第168號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院95年度簡字第1130號中華民國95年8月23日刑事簡易判決（95年度毒偵字第1109號）提起上訴及移送併辦（95年度毒偵字第1369號、96年度毒偵字第137號、567號、台灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9469號），本院受理之合議庭認有刑事訴訟法第四百五十二條之情形，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點肆玖公克、空包裝重零點參公克）、內含海洛因殘渣之夾鍊袋參只、注射針筒壹支、藥鏟壹支均沒收銷毀，注射針筒壹支及生理食鹽水壹瓶均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件,經法院裁定送觀察勒戒後,因認無繼續施用傾向,而於民國95年3月9日釋放,並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第316號為不起訴處分確定,詎不知悔改,又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後
5年內，基於施用第一級毒品之犯意,自95年7月2日0時許起,至96年1月25日2時止，在屏東縣○○鄉○○村○里路○○巷○○號其住處或其他地區，以生理食鹽水滲入海洛因，並以注射針筒注射之方式，平均約每3日施用1次頻率，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於附表1至5之時間、地點為警查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經屏東縣警察局東港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨與台灣高雄地方法院檢察署移送併辦。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且有其尿液呈嗎啡、可待因陽性反應之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書5紙在卷可稽，而扣得之粉末經送驗結果為第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局調科壹字第240004244號鑑定通知書1份在案可明，且扣得之注射針2支，其中1支業經使用，內含海洛因無從析離（另扣得之3支為 潘志飛 所有），1支尚未使用，另扣得之藥鏟1支及夾鍊袋3只，內均含海洛因殘渣，亦經本院勘驗在卷，並經查獲員警 蔣顯文 到庭証述無訛。此外併有扣得之生理食鹽水1瓶在案可資佐証。而被告前因施用毒品經觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於95年3月9日釋放，並由檢察官以95年度毒偵字第316號案處分不起訴確定，有其刑案查註紀錄表附偵卷可稽，其於5年內施用第一級毒品犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決參考）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀乎毒品危害防制條例第20、23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪（學者 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於95年7月臺灣本土法學雜誌第84期第141頁以下，亦採相同之見解）。又本次刑法於95年7月1日修正公布施行刪除連續犯之規定之原因，固係源於實務上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
㈢本件被告業已供承係持續施用第一級毒品海洛因，施用頻率
為約每3日施用1次，佐以被告接連5次於密切接近之時間、地點，施用第一級毒品多次，顯見被告係出於反覆、延續施用毒品之單一行為決意至明，揆諸前揭說明，自應論以集合犯之包括一罪（原聲請書書雖僅就被告於95年7月2日，所為施用第一級毒品海洛因部分聲請簡易判決處刑，惟被告其餘如事實欄所載多次施用第一級毒品海洛因犯行，業經公訴人移送併辦，且該部分與原聲請論罪之施用第一級毒品海洛因命犯行部分，屬集合犯之包括一罪關係，依審判不可分原則，乃為起訴效力所及，本院亦得併予審判，附此敘明）。
㈣茲審酌被告經觀察、勒戒，獲得不起訴處分後，仍不思戒除
惡習，而多次施用毒品，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，及犯罪之動機、手段、目的、智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因1小包（淨重0、49公克，空包裝重0.3公克），因毒品與包裝袋已無法析離，應整體視為毒品，依毒品危害防制例第18條第1項前段規定沒收銷燬。另扣得之內含海洛因殘渣之注射針筒1支、藥鏟1支、夾鍊袋3只，因與毒品無從析離，亦應依前條項規定沒收銷毀之。至另扣得之注射針筒1支及生理食鹽水1瓶，為被告所有，供犯罪預備或所用之物，應依刑法第38條第
1項第2款宣告沒收之。
三、原審論罪科刑固非無見，惟未及審酌應一併審理之移送併辦部分，尚有未妥。上訴自有理由，且本院合議庭認被告所為不宜依簡易判決處刑，合應撤銷原判決，並自為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟第455之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防治條例第10條第1項、第18條第1項第1項前段、刑法11條、第38條第1項第
2款，判決如主文。中華民國96年4月11日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官羅培毓法官曾吉雄附表︰
┌──┬─────┬─────────┬─────────┐│編號│查獲時間│地點│扣得物品│├──┼─────┼─────────┼─────────┤│１│95年07月04│屏東縣新園鄉興龍村│海洛因0.7公克（淨│││日17時30分│南興路被告所有之│重0.49公克、空包││││7978-GR自小客車內│裝總重0.30公克）│├──┼─────┼─────────┼─────────┤│２│95年08月16│屏東縣萬丹鄉崙頂村│①海洛因注射針筒│││日12時30分│崙頂路309號前，被│4支││││告所有之7978-GR自│②空夾鏈袋3個││││小客車內││├──┼─────┼─────────┼─────────┤│３│95年09月27│高雄縣政府警察局刑│無│││日某時│警大隊││├──┼─────┼─────────┼─────────┤│４│96年01月16│屏東縣南州鄉溪北村│①注射針筒1支│││日17時50分│9鄰仁里路13巷23號│②藥鏟1支│├──┼─────┼─────────┼─────────┤│５│96年01月26│同上址│無│││日09時30分│││└──┴─────┴─────────┴─────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年4月11日
書記官盧建新附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。