臺灣高等法院103年度上訴字第1660號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1660號刑事判決

裁判日期：民國103年08月28日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1660號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳儀庭輔佐人即被告之父陳志弘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第888號，中華民國103年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第15906號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。緩刑參年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、甲○○係成年人，其明知呂○婷（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、謝○傑（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、董○強（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、廖○棋（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、施○帆（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）係未成年人；亦明知愷他命（Ketamine）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓。竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於101年6月29日某時，在位於○○縣○○市○○街○○巷○○號「○○賓館」之房間內，將其所有之愷他命放置於該房間之桌上，無償轉讓提供予在場之呂○婷、謝○傑、董○強、廖○棋、施○帆施用。嗣經員警執行校園專案接獲檢舉，因而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所引用之證據資料，其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、甲○○及其輔佐人均已同意做為證據使用（見本院卷第25頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭事實，已經被告於本院審理中坦白承認（見本院卷第35頁），且被告於 上開 時間與少年呂○婷、謝○傑、董○強、廖○棋、施○帆一同在「○○賓館」內房間內施用愷他命等情，業據被告所不爭執（見偵卷第5-6頁、第109-110頁、原審審易卷第14頁背面、本院卷第37頁），並有證人即上開少年5人之證述可資佐證（見偵卷第9背面-10、117-118、85-8
8、22背面-23、83-84、122-123、12背面-13背面、79-80、42-44、54-55頁；原審卷第25-29、38-40、41、42-43、52-52背面、53頁背面），堪信被告上開任意性自白確與事實相符。
(二)又上開少年5人均為未滿18歲之人，有該5人之戶籍資料可佐（見原審不得閱覽卷）。被告亦自承知悉呂○婷是國中生，呂○婷在101年6月29日前往「○○賓館」時有跟我說其他人也是國中生等語（見原審卷第56頁背面），是被告知悉上開5人為未成年人無疑。
三、對被告有利證據不採納之理由
(一)雖被告於原審及本院準備程序中曾否認有轉讓第三級毒品愷他命給上開少年5人之犯行，並辯稱：愷他命是呂○婷、謝○傑、施○帆拿出來的等語置辯。
(二)證人呂○婷雖於警詢中證稱：愷他命是我們全部的人出資交給被告， 小白 打電話不知向何人購買，買回來之後給大家施用等語（見偵卷第10頁）。然業於偵查中證稱：101年6月29日及30日我和被告、謝○傑、董○強、廖○棋、施○帆一起在「○○賓館」抽K煙，愷他命一次是被告帶來的，一次是我和謝○傑提供的；被告就直接把愷他命放在桌上，沒有跟我們收錢，而且他也有看到我們在用，沒有阻止我們施用等語（見偵卷第117、118頁）。其於原審審理時進一步證稱：
我在警局時說是合資是因為我不敢說自己有拿出來給大家施用；而我在偵訊中所指的是一次由被告提供，另一次由我和謝○傑提供，指的是同一天的兩次；我待在「○○賓館」的兩天都有施用愷他命，第一天我直接把我帶的愷他命倒在桌上供大家施用，施用完後我去上廁所，出來之後看到桌上還有愷他命，謝○傑、董○強就跟我說是被告拿出來的，當時除了董○強外，我、謝○傑、廖○棋及施○帆都有吸食被告拿出來的愷他命；被告看到大家在施用愷他命並沒有其他反應；至於第二天我們也有施用愷他命，但何人把愷他命拿出來我忘記了等語（見原審卷第29、30背面、25背面-30頁）。證人謝○傑於警詢時亦證稱：101年6月底有我與呂○婷、董○強、廖○棋、施○帆及被告至「皇家賓館」施用愷他命，愷他命是呂○婷在中壢市SOGO百貨附近向一名男子買來給大家一同施用，被告也有提供愷他命給大家施用，但我不知道她毒品是怎麼來的等語（見偵卷第96-97頁）。其復於原審審理時堅稱：被告是在101年6月29日拿一包愷他命出來的，他有先拿給（在場的）某個人，但我忘記那個人是誰，其他人才跟那個人拿，被告在旁邊有看到，但他看到其他人跟那個人拿時，沒有說不可施用，我、呂○婷、廖○棋、施○帆都有施用被告拿出來的愷他命，他們是用香菸施用的，被告當時也有施用愷他命；我記得呂○婷提供的愷他命是因為被告提供的愷他命施用完了，我才跟呂○婷去買等語。（見原審卷第39背面-40、38背面、40頁），被告雖稱：呂○婷和謝○傑有串供之虞，而且謝○傑曾傳訊息威脅要對我不利，也有因為本案要叫別人打我等語（見原審卷第39、45頁），然依照上開證人呂○婷、謝○傑之證述內容，關於愷他命係由被告及其等二人分別提供予在場之人施用乙事，大抵相符，如非為親身經歷，何能會有如此一致的陳述？況呂○婷在警詢時不僅對於自己提供愷他命乙情有所隱瞞，亦未將被告供出，足見其並無推由被告承擔所有責任，以求自身周全之意圖。嗣於偵查至原審審理時其選擇坦承曾提供其與謝○傑一同去購買之愷他命予在場之人施用等節，其對於己身之非行尚且無所避諱，何需羅織被告罪名，更無庸與謝○傑勾串，至於謝○傑更是自始至終為如一之陳述。其二人之證述內容，誠屬可信。再者，謝○傑於原審審理中業已明確否認曾因本案而找人毆打被告（見原審卷第39頁），且謝○傑僅為本案之證人，並非被告，當無因本案判決而身陷囹圄之理，何需因本案與被告大動干戈？復觀諸被告所提出由謝○傑所寄發之臉書訊息：「你完蛋了我哪位耖！！不要被我育（應為「遇」之誤）到！！害我進去蹲了一年多說我販賣我耖你媽大機八啦！我賣屁啊！！！你很屌！！！你很會！！！就不要被我遇到」，其內容顯係提及謝○傑自身所涉之販賣毒品情形，而與本案無關，被告前開種種辯解至為無稽。再者，其二人雖對於當日係被告或呂○婷先拿出愷他命之記憶有所差異，然人之記憶力本有極限，且其觀察時，隨著時間經過，對於過往難免無法清楚回憶及精準描述，故對於枝微末節之事項發生記憶模糊之情事本屬正常。另憑信以證人董○強於101年9月18日偵訊時證稱：101年6月29日時被告和呂○婷有提供愷他命，我有看到被告先把愷他命放在桌上，呂○婷再提供一包放在桌上，供在場之人自由使用等語（見偵卷第83-84頁），其與呂○婷、謝○傑經檢察官分別訊問後，對於101年6月29日愷他命係由被告、呂○婷所提供之內容竟不謀而合，且就提供愷他命之順序與證人謝○傑互核一致。其雖於102年1月16日改稱：101年6月29日我有看到呂○婷有帶愷他命，而我是聽施○帆說被告當天有帶愷他命，我是在101年6月30日才看到被告帶愷他命，被告沒有將愷他命給他人用，我上次說的是錯的，是我故意害他的，上次開庭都是說謊等語（見偵卷第123-124頁）。然其於原審審理時已明確證稱：被告是在第一天的時候把愷他命拿出來，而且他是拿出來放在桌上且倒出來，我當天確實有看到；我之前在偵查時說是聽施○帆說被告有拿出愷他命是因為當時不敢講等語（見原審卷第41背面、42背面-43頁背面），足見證人董○強於101年9月18日及原審審理時之證述較為可信，另憑信以證人廖○棋於兩次警詢中均證稱：被告是將摻有愷他命之香菸給我施用等語（見原審卷第13、80頁）。更可證被告係於101年6月29日提供愷他命給在場之人自由使用，且未收取對價。
(三)至於在場之少年5人均有施用由被告所無償提供之愷他命部分，證人呂○婷於偵查及原審審理時證稱：我、謝○傑、董○強、廖○棋、施○帆都有施用愷他命，愷他命是被告帶來的，直接放在桌上，他有看到我們在用，也沒有阻止我們用；我看到桌上有愷他命，董○強、謝○傑就說是被告拿來的，後來我、謝○傑、董○強、廖○棋、施○帆都有施用被告拿出來的愷他命，被告看到大家在施用都沒有其他反應等語（見偵卷第117-118頁、原審卷第26背面、29頁及背面）。
證人謝○傑亦於警詢及原審審理時證稱：被告、我、呂○婷、謝○傑、董○強、廖○棋、施○帆一起去「皇家賓館」，我們全部的人一起施用愷他命，被告有把愷他命拿出來給大家施用；被告是在101年6月29日拿出愷他命，我、呂○婷、廖○棋及施○帆都有施用被告拿出來的愷他命，我當天確實有看到呂○婷、廖○棋及施○帆是用香菸施用的，被告在旁邊看到我們施用時都沒有說不可施用，但我印象中董○強沒有施用（見偵卷第96-97頁；原審卷第39-40頁）。但證人董○強業於101年9月18日原審審理中證稱：我在偵查時說在101年6月29日、30日都沒有施用愷他命是因為我不敢承認；被告在101年6月29日拿出愷他命後，我看到他在施用，我也跟著施用，我要施用時，被告跟我說最好不要用，但是我還是用了，被告也沒有再制止我，被告也有看著我拿他拿出來的愷他命施用，除了我之外，還有謝○傑也有施用等語（見偵卷第83-84頁；原審卷第41背面-43頁背面）。另憑信以證人廖○棋於警詢證稱：我到旅館時，就發現房間內的桌上散佈愷他命毒品；被告將愷他命的粉放在香菸裡，做好之後就將愷他命給我施用等語（見偵卷第13正背面、80頁）。少年施用愷他命係屬少年事件處理法第3條第2項所稱之虞犯行為，仍有受到保護處分之可能，其等四人實無誣陷被告之理，然仍明確坦承自己有施用被告所提供之愷他命，證人呂○婷、謝○傑、董○強甚而分別看到其餘在場之人有施用被告所提供之愷他命之情形，由是可見，被告於101年6月29日拿出愷他命後，在場之呂○婷、謝○傑、董○強、廖○棋均有施用等情明確。證人施○帆雖稱其未施用愷他命等語（見偵卷第54頁；原審卷第52頁背面）。然其既明知在場之人均在施用愷他命（見偵卷第42-43頁），若無施用意願，為何會繼續逗留？況揆諸證人呂○婷、謝○傑之前開證述，更證施○帆有施用被告所提供之愷他命。
(四)綜上，被告明知呂○婷、謝○傑、董○強、廖○棋、施○帆為未成年人，仍於101年6月29日在「○○賓館」之某房間內，將愷他命無償提供給當時在場之上開5人施用，本件事證已臻明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
(一)行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本件被告轉讓予上開少年5人之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業如前述，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，應依法規競合關係，擇較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（102年台上字第2405號、第4073號判決要旨參照）。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之成年人轉讓偽藥予未成年人罪。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟其轉讓愷他命之基本社會事實相同，且經本院於審理時諭被告可能構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪名，起訴法條應予變更。
(三)被告一轉讓行為提供給當時在場之上開5人施用，所犯5罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
(四)兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。至於毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯同條例第6條、第7條、第8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層面而增訂，何以不及於第4條之販賣毒品罪，要為立法形成自由之決定。從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條加重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪名，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用，又因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，當亦無所謂仍應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地（最高法院101年台上字第6062號、102年台上字第2405號判決要旨參照）。是被告轉讓偽藥愷他命之對象即少年呂○婷、謝○傑、董○強、廖○棋、施○帆雖均為未成年人，亦不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
(五)又毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件被告轉讓前持有第三級毒品愷他命，因無證據證明純質淨重超過20公克，故其持有第三級毒品之行為即無上揭刑罰之適用。
五、檢察官上訴要旨本件被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，原審判決認被告成立毒品危害防制條例第8條第3項之罪，並依同條例第9條加重其刑，尚有未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
六、撤銷改判之理由原審以被告犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告上述犯行應論以藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，已如前述，原審未予審究而逕論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
七、量刑本院審酌愷他命為偽藥即第三級毒品，對人身心危害之嚴重性，眾所周知，被告明知上開少年5人係未成年人，猶恣意轉讓愷他命供其施用，影響未成年人之身心健全發展，應予非難，惟念其轉讓後即為警查獲，未使危害擴大，並考量被告轉讓愷他命之數量非多，兼衡被告年輕學淺，思慮未週，暨其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、輕度智能障礙之智識程度（有身心障礙手冊影本1紙附卷足憑）及犯罪後業於本院審理中坦認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。
八、緩刑付保護管束被告無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，經此刑之宣告後，應知警惕珍惜。本院綜合上情，認其宣告之刑，因適用藥事法第83條轉讓偽藥規定，致不能易科罰金之不利現象，為避免過苛之處罰，允宜透過個案衡平機制調節緩解情法失平的指摘（最高法院103年台上字第1268號判決要旨參照），本案以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，以勵自新。並將被告於緩刑期間內付保護管束，俾利經由觀護人之輔導，協助被告遠離毒品危害，重健正確觀念與作為。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條，第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官謝靜慧法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳碧玲中華民國103年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。