臺灣高等法院103年度上訴字第1629號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1629號刑事判決

裁判日期：民國103年08月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1629號上訴人即被告 謝柏政 指定辯護人財團法人法律扶助基金會 蘇錦霞 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第365號，中華民國103年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第9179號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝柏政共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿半自動手槍車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、謝柏政明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，惟因不滿友人 陳智雄 遲不返還借款，而計畫持槍威嚇陳智雄以索討欠款，遂基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國102年3月間某日（起訴書誤載為
101年夏日某日）至友人（綽號 紅龜 ，另案由檢察官處理）位在新北市○○區○○路劉竑谷住處，向劉竑谷借用可發射適用子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造並車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）後，即將之藏放在黑色手提袋中，並置於其所有車牌號碼0000-00號自用小客車後車廂內，而自斯時起未經許可而持有之，以伺機遂行上開目的。嗣於同年4月19日下午7時至11時許，謝柏政駕駛上開車輛搭載真實年籍、姓名均不詳，綽號「 阿明 」、「 小高 」之成年友人（以下逕稱「阿明」、「小高」）至臺北市○○區○○路0段00巷0弄00號陳智雄住處向陳智雄催討欠款時，因上開處所內尚有其他人居住，謝柏政為免多生是非，遂要求陳智雄上車商談還款事宜，然陳智雄表示無法還款且拒絕上車，復與謝柏政扭打，謝柏政與「阿明」、「小高」遂基於共同持有槍枝及妨害自由之犯意聯絡，由「阿明」、「小高」其中一人至車上取出上開改造手槍交予謝柏政，另一人自後單手勒住陳智雄頸部並抓住陳智雄雙手，謝柏政則持上開手槍示意威嚇，並敲打、戳打陳智雄之頭部、胸部，致陳智雄受有胸部挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），同時對陳智雄恫嚇稱：「你要不要試試看這是不是真的，我是真的會對你開槍」、「這條錢我不要了，我要把你帶到山上，到時候你就知道了」等語，致陳智雄心生畏懼，另由「阿明」、「小高」其中一人自後徒手強架陳智雄，另一人自後徒手強推陳智雄上車，再由謝柏政駕駛上開車輛搭載前揭人等駛往新北市八里區某山上工寮談判，而共同以此強暴、脅迫之非法方法，使陳智雄行無義務之事，及剝奪其行動自由。俟陳智雄在該山上工寮以電話徵得其老闆願意代償新臺幣（下同）5千元之部分欠款後，謝柏政隨即駕車前往新北市永和區向陳智雄老闆取得該筆現金，並於同年月20日凌晨1時許駕車返回陳智雄前揭住處讓陳智雄下車返家。嗣於102年4月22日凌晨某時，謝柏政因懷疑遭員警跟蹤，遂將裝有上開槍枝（含彈匣1個）1支、不具殺傷力子彈1顆，及如附表一所示之陳智雄身分證1張、陳智雄所簽發面額分別為1萬5千元、5萬元本票各1張之黑色手提袋1個棄置於新北市○○區○○路○○○○○○○○○號路邊收費停車格旁之消防栓處。然於同日上午9時14分許，該袋物品旋遭停車民眾 許碧雲 發現並報警處理，經警到場查看並查獲上揭槍枝、物品後，始循線查悉上情。另警方於同年月26日上午7時20分許，持檢察官核發之拘票至謝柏政女友馮珮雯位在新北市○○區○○路○巷○號2樓住處拘提謝柏政時，經謝柏政自願性同意搜索後，復在上開地點之謝柏政房間及謝柏政所有之上開車輛內搜索扣得陳智雄所有之筆記本1本、鑰匙2支、雙卡手機（USMART廠牌，含SIM卡2張）1支（前揭物品均業經陳智雄領回）；謝柏政、 馮佩雯 所有或持有之與本案無關之如附表編號二所示各該物品。又謝柏政為警查獲後，於偵查、審理中均自白並於原審審理時供出上開槍枝之來源為劉竑谷，因而再查獲劉竑谷。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度臺上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告謝柏政（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第38頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有下列證據可供佐證：
㈠證人即被害人陳智雄於警詢時證述：102年4月19日19時許，
伊在住處房間內看電視時，被告帶同2名男子進入伊房間，被告所帶同之2名男子中，該名肥胖之男子便自伊後方一手勒住伊脖子，另一手拉住伊的手，另名男子以言詞稱「不要亂來，不然待會會很難看」，接著被告再徒手毆打伊頭部，伊有還手並與被告扭打，雙方扭打了大約3至5分鐘，被告便叫另名較瘦之男子去車上拿東西，於是該名男子便往屋外走去，隔了大約5分鐘左右，該名男子背了1只黑色背包進入屋內，接著該名男子從背包內起出1把黑色手槍，並將該把手槍拿給被告，被告拿了該把手槍後，便不斷以槍柄敲打伊頭部，以槍管插伊胸部方式毆打伊，並不斷拉槍機及以言詞稱：「你要不要試試看這是不是真的，我是真的會對你開槍」、「這條錢我不要了，我要把你帶到山上，到時候你就知道了」恐嚇伊，強行要將伊押走，但伊不肯，不斷反抗，並與被告及另名較胖的男子扭打，被告見狀便不斷持槍對著伊，但伊不肯，且不斷反抗，雙方一直僵持在現場3、4個小時，直到23時許，該名較胖之男子便從伊背後將伊架住並對伊說「跟我走，我們到車上談」，另名男子自後方推伊，被告強行帶伊至他們所駕駛之黑色自小客車車上， 嗣伊 向公司的老闆借了5000元，被告等3人將伊載至伊住處要伊下車，才脫困的，伊係於102年4月20日1時許脫困的等語（見偵查卷第26頁至第31頁、第127頁至第133頁）綦詳。
㈡而扣案槍枝遭民眾發現後報警處理乙節，亦據證人即報案民
眾許碧雲於警詢中證述：伊是於今102年4月22日上午9時14分左右，伊和先生○○○區○○路開明高職前，靠近大門的地方，停好車下車時，就發現有個黑色小提袋在路邊消防栓旁，伊打開袋子發現裡面有一支疑似槍枝造型之物品，於是馬上報警等語無訛（見偵查卷第36頁正反面）。
㈢並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、
扣押物品清單各1份（見偵查卷第52頁至第62頁、原審卷㈠第29頁、第31頁、第35頁）、被害人陳智雄之傷勢照片3張（見偵查卷第86頁至第87頁）附卷可稽。
㈣又扣案之槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局依檢視法、
性能檢驗法鑑驗結果，認送鑑手槍1支係由仿半自動手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力等情，有該局102年5月7日刑鑑字第0000000000號鑑驗書及所附採證照片1份存卷可考（見偵查卷第160頁至第161頁）。復有改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）扣案可資佐證。
㈤綜上，被告前開出於任意性之自白堪認與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制
條例第4條第1項第1款所稱槍砲，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。又按刑法第302條第1項剝奪人之行動自由罪、第304條第1項強制罪，其等所保護之法益均為被害人之自由，其罪質本屬相同。而妨害自由罪中所稱「私行拘禁或其他非法方法」，不外係以強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段，且剝奪人之行動自由罪之法定刑，既較強制罪及恐嚇危害安全罪為重，則以私行拘禁之方法妨害人自由，縱其目的為使人行無義務之事、妨害人行使權利，或恐嚇之情形，仍應認屬剝奪人之行動自由之部分行為，應僅論以妨害自由罪，並無強制罪及恐嚇危害安全罪之適用（最高法院29年上字第2359號判例、74年台上字第3404號判例、89年度台上字第780號判決、96年度台上字第4997號判決意旨參照）。
㈡是核被告與「阿明」、「小高」持槍恫嚇被害人及強架、強
推被害人上車之強制行為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及刑法第302條第1項之剝奪人之行動自由罪。被告等
3人所為強制行為及恐嚇危害安全罪行為，均為其剝奪人之行動自由之部分行為，均不另論以刑法第304條第1項之強制罪及同法第305條之恐嚇危害安全罪。另行為人苟為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院98年度台上字1957號判決意旨參照）。是被告為犯妨害自由之罪而向友人劉竑谷借用持有槍枝，並於持有該槍枝後即緊密實行上開特定犯罪，顯以一持有行為，同時持有扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及犯上揭妨害自由之罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。檢察官認上開2罪，應予分論併罰，容有誤會。
㈢被告持有上開扣案槍枝之行為，雖係自其於102年3月間某日
向友人劉竑谷借用該槍時起至同年4月22日凌晨某時其棄槍於路邊時止，然因此部分之犯罪，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅論以一未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告就上開持有槍枝及剝奪人之行動自由犯行，與前揭2名真實年籍、姓名均不詳，綽號「阿明」、「小高」之成年男性友人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣是否減輕其刑：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法意旨重在鼓勵具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來源及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的，或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。又依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院100年度台上字第2161號判決、96年度台上字第7613號判決要旨可供參照）。其中所指「供出全部槍彈之來源」，舉凡提供與該等物品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實查緝，應皆屬之；所稱「因而查獲」，係有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之具體資料而查獲全部槍彈之供給者。又該嫌犯若因他故已於另案遭查獲，苟其被查獲之案情與被告供出之本案槍砲來源無關，或有偵查犯罪職權之公務員於該他案尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告槍砲來源之人，嗣由於被告之供出該來源，始因而查知該嫌犯關於本案槍砲來源之事證，仍屬因被告供出來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。另倘檢察官依被告之供述，已另行簽分偵辦槍彈來源者，即應認有該條項之適用，至該來源者，是否經起訴、判決確定與否，應係繫諸證據充分與否，當不足因此為不利被告之認定（最高法院96年度台上字7613號判決、95年度台上字第5130號判決意旨參照）。
⒉查被告為警查獲後，於偵查、審理中均自白犯罪，並供出扣
案槍枝之來源為劉竑谷，且提供劉竑谷之正確年籍資料供檢警查緝，而檢察官亦根據被告之供述，另行簽分偵辦劉竑谷違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌等情，有臺灣臺北地方法院檢察署103年2月6日北檢治月102偵21639字第07556號函所檢附之該署102年度偵字第21639號毒品危害防制條例案件102年12月19日上午10時19分訊問筆錄1份（見原審卷㈡第10頁至第14頁）、劉竑谷之前案紀錄表附卷可參（見原審卷㈡第27頁正反面），又扣案槍枝甫經被告棄置在上開消防栓處後當日即為警查獲，僅有來源而無去向，揆諸前揭判決意旨及說明，被告本案當有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，爰依該規定減輕其刑，且依刑法第66條但書之規定得減至3分之2。
㈤按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，惟並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。而具殺傷力之槍枝對社會治安危害甚大，此乃眾所皆知之事，是被告持有扣案槍枝，已對社會治安造成重大潛在危害，且被告持有扣案槍枝後，復將之攜至被害人住處，並持槍敲打、戳打被害人，威嚇被害人還款，縱事後被害人個人不提出告訴，惟依被告上揭行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，而認有情堪憫恕之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告與「阿明」、「小高」2名年籍不詳男子，至被害人住處欲強押被害人，被害人不從並與被告扭打，始由「阿明」、「小高」其中一人去車上取槍以便恐嚇被害人再強制被害人上車外出談判，被告與「阿明」、「小高」有共同持有槍枝及妨害自由之犯意聯絡甚明，原審認無證據證明被告與「阿明」、「小高」有共同持有槍枝之犯意連絡，應有未合。被告上訴意旨略以：被告犯後深表悔悟，年幼無知，又無雙親，只靠妻子打零工照顧未滿1歲之稚子，生活清苦，情輕法重，請求從輕量刑云云，固無理由，已如上述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌槍枝係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告遇事不思理性溝通，僅因債務糾紛即持槍對被害人討債，並妨害被害人自由，破壞社會治安，且造成被害人惶惶不安，所為實屬非是，兼衡其犯後始終坦承犯行、深表悔悟之犯後態度，併其犯罪手段、於本院中自述高職肄業之智識程度、目前從事家族油漆事業、育有未滿1歲稚子之生活狀況（見原審卷㈠第19頁、本院卷第13頁）、被害人所受損害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。
五、沒收：㈠扣案改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000
號），係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
㈡另扣案金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭之非制式子彈1顆，
經試射，因無法擊發，不具殺傷力之情，有前述內政部警政署刑事警察局槍彈鑑驗書1份在卷可參，非屬違禁物或供犯罪所用之物，不諭知沒收。
㈢按沒收既屬從刑之一種，依主從不可分原則，自應附隨於主
刑而同時宣告之。附表編號一、二所示經警查獲之物品，均無證據證明該等扣案物與被告本案犯行間有何關聯，該等物品既均與本案無關，自均不得諭知沒收（毒品部分業由檢察官另案提起公訴），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條、第28條、第302條第1項、第55條、第42條第
3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許泰誠法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國103年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼────────────────────────────────┤│一│陳智雄身分證1張、陳智雄所簽發面額分別為1萬5千元、5萬元本票各1張│├──┼────────────────────────────────┤│二│被告所有之甲基安非他命1包、鏟管1支、帳目筆記本1本、現金收支簿1本│││、空白商業本票1本、計算機1個、發票人為 劉鎮平 之商業本票3張、發票│││人為李 俊賢 之商業本票5張；劉鎮平之借貸契約書、身分證影本共2張；李│││俊賢之借貸契約書、身分證影本共2張；馮佩雯所有之HTC手機（含SIM卡1│││張）、CoolPad手機（含SIM卡1張）各1支。│└──┴────────────────────────────────┘