裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第365號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第365號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣臺南監獄執行中丁○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中上二人共同指定辯護人本院公設辯護人癸○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1112號、96年度訴字第407號中華民國96年11月15日及97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第8646號及併案審理案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第10840、14220、15280、15335號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○與 江坤鴻 （業經原審以所犯計有加重竊盜、加重強盜、違法由自動付款設備取得財物罪，判處有期徒刑八年確定）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國九十五年一月九日十時許，由一名真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿忠 」之成年男子駕車搭載前往臺南縣永康市○○路○○○巷○○號，江坤鴻前雇主壬○○所開設之品嵐精品科技有限公司，俟該名綽號「阿忠」之成年男子先行離去後，江坤鴻即持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之Ｔ型扳手一支破壞鐵捲門上之鑰匙孔打開鐵捲門後（毀損部分未據告訴），與丁○○一同入內搜括財物，並竊得壬○○、 陳坤成 、 姜士彬 、丙○○、 胡家榮 所有之金融卡五張、存摺五本及壬○○所有之發票二本、房屋所有權狀二張、現金新臺幣（下同）二十三萬元等物。 嗣江坤鴻 與丁○○二人見丙○○將其玉山銀行金融卡密碼寫在存摺上，乃於九十五年一月七日凌晨一時九分十三秒至同日一時十二分二十秒，前往設於臺南市○○路上之復華銀行自動櫃員機，由江坤鴻將上述金融卡插入自動櫃員機插槽並鍵入密碼，以此不正方法冒用丙○○名義，使玉山銀行誤信為真正，而使江坤鴻自該自動付款設備領取現金五萬元得手。
二、丁○○復承上開竊盜之概括犯意，與 蘇慶賢 （另由原審審理）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年一月十五日晚上某時，共同攜帶蘇慶賢所有而客觀上可供兇器使用之老虎鉗一把，至臺南線安定鄉新吉村五十六號與同村五十九號之間，由蘇慶賢攀爬上桿號為海寮一四五左一之一號至左二號之電線桿上，持上開老虎鉗將電線剪斷，由丁○○在地上撿拾之方式，竊取臺灣電力股份有限公司臺南營業處所有之ＰＶＣ風雨線（銅玻璃電線）共計一百二十公尺（價值約為二千二百二十元）得手。
三、甲○○（原名 方錦泉 ）於八十四年間曾因違反肅清煙毒條例等案件，經法院定應執行有期徒刑三年十月確定，於八十六年三月二十八日假釋出獄，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以八十九年上訴字第六七一號判處有期徒刑一年確定，並經撤銷假釋執行殘刑三年一月五日，於九十三年五月八日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之強盜概括犯意，夥同 胡健輝 及 方志緯 二人（胡健輝、方志緯部分由檢察官另案偵辦中），於九十五年二月一日二十三時許，由甲○○駕駛不詳車號之自小客車搭載胡健輝及方志緯前往辛○○位於臺南縣安定鄉新吉村十一號住處，由甲○○在車上把風、接應，並推由胡健輝、方志緯以頭套蒙面，並分持不具殺傷力，惟客觀上仍足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之玩具手槍及客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之刀子一把，侵入辛○○上開住處（侵入住宅部分未據告訴），向辛○○及其家人恫稱：「都不要動，把全部的錢拿出來！」，致辛○○及其家人均不能抗拒後，取走辛○○及其家人住處內之現金計十一萬元及金戒指、金項鍊等財物，得手後，隨即由甲○○接應駕車逃離現場。
四、甲○○復承上開強盜之概括犯意，與胡健輝、方志緯（胡建輝、方志緯部分由檢察官另案偵辦）及有強盜概括犯意之丁○○等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年二月六日二十一九時許，由甲○○駕駛不詳車號之自小客車搭載胡健輝、方志緯及丁○○前往戊○○位於臺南縣安定鄉六塊厝十七之十六號住處，由甲○○在車上把風、接應，並推由胡健輝、方志緯及丁○○以頭套蒙面，並分持不具殺傷力，惟客觀上仍足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之玩具手槍一把及客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之刀子等物下車，進入戊○○上開住處騎樓（侵入住宅部分未據告訴），對在該處泡茶、聊天之戊○○、 徐秉川 、 徐炎山 、 徐梁月桂 等人喝令稱：「將手舉高，把錢拿出來！」，致戊○○等在場之人均不能抗拒後，取走在場人之現金計十五萬元及手錶等財物，得手後，隨即由甲○○接應駕車逃離現場。
五、甲○○、丁○○復承上開強盜之概括犯意，並與江坤鴻共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議強盜「真正讚金爐、鐵桶環保回收場」負責人庚○○之財物，嗣三人隨即於九十五年二月十三日凌晨二時許，先由丁○○以公用電話聯繫庚○○佯稱欲持紅銅前往販售，再由甲○○駕駛車牌號碼0000－00號自小客車搭載江坤鴻及丁○○等人至臺南縣永康市○○街○○○號前，共同為竊盜之犯意聯絡（丁○○、江坤鴻基於前揭竊盜之概括犯意），推由丁○○持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之老虎鉗一把，下車竊取己○○停放在路邊之車牌號碼00－0000號自小客車車牌0面，並將該二面車牌以雙面膠黏貼於甲○○所駕駛之上開自小客車之車牌上，以掩人耳目。其後，三人隨即駕車前往「真正讚金爐、鐵桶環保回收場」，並於抵達前，由丁○○再次以公用電話與庚○○確認。嗣於九十五年二月十三日凌晨三時許，三人抵達上址後，江坤鴻即攜帶不具殺傷力，惟客觀上仍足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之改造玩具手槍一把及手銬一付下車，上前詢問庚○○紅銅之價格，丁○○、甲○○亦隨後穿戴頭套，並分持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之料理刀及棍棒下車，庚○○見狀欲往回逃跑，江坤鴻為威嚇庚○○，乃基於傷害之故意，持上開改造手槍朝庚○○射擊一槍，惟因彈頭卡在庚○○所穿之外套內，故未傷及庚○○，甲○○則上前持棍棒毆打庚○○，致庚○○頭部受傷（傷害部分未據告訴），江坤鴻並趁亂持手槍抵住庚○○頭部，復持手銬銬住庚○○之右手，脅迫庚○○交出財物，致庚○○不能抗拒，而供出其現金放置在休憩用之貨車廂中，隨後甲○○、江坤鴻即將庚○○押往貨車廂外，由丁○○進入貨車廂中取走庚○○之皮包一只（內有現金四萬餘元、諾基亞行動電話一支、身分證、健保卡及玉山銀行提款卡各一張等物），得手後，三人隨即駕車逃逸。並於九十五年二月十三日凌晨三時二十三分二十九秒，前往臺南縣永康市附近銀行，推由丁○○將庚○○之前開玉山銀行提款卡插入自動櫃員機插槽並鍵入密碼，以此不正方法冒用庚○○名義，自該自動付款設備領取現金一千元得手。
六、嗣經庚○○報警，為警在庚○○經營之上開資源回收場扣得所遺留之料理刀一把、彈匣一個（內有土造子彈一顆）及彈頭一顆。嗣因江坤鴻另涉及毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，遭警方上線監聽江坤鴻所使用之行動電話後，發現江坤鴻涉嫌夥同甲○○及丁○○犯下庚○○遭強盜案件，經警借提江坤鴻及丁○○到案說明後，因而查獲上情。
七、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
甲、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人壬○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、乙○○及同案被告即證人丁○○（就被告甲○○部分）、方志緯、甲○○（就被告丁○○部分）、江坤鴻、蘇慶賢等人，警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人壬○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○及同案被告即證人丁○○（就被告甲○○部分）、方志緯、甲○○（就被告丁○○部分）、江坤鴻、蘇慶賢等人在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告有無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○就㈠伊與胡健輝及方志緯二人，於九十五年二月一日二十三時許，由伊駕駛不詳車號之自小客車搭載胡健輝及方志緯前往辛○○位於臺南縣安定鄉新吉村十一號住處，由伊在車上把風、接應，並推由胡健輝、方志緯以頭套蒙面，並分持玩具手槍及刀子，侵入辛○○上開住處，向辛○○及其家人恫稱：「都不要動，把全部的錢拿出來！」，致辛○○及其家人均不能抗拒後，取走辛○○及其家人住處內之現金計十一萬元及金戒指、金項鍊等財物。㈡伊與胡健輝、方志緯及丁○○，於九十五年二月六日二十一時許，由伊駕駛不詳車號之自小客車搭載胡健輝、方志緯及丁○○前往戊○○位於臺南縣安定鄉六塊厝十七之十六號住處，由伊在車上把風、接應，並推由胡健輝、方志緯及丁○○以頭套蒙面，並分持玩具手槍及刀子等物下車，進入戊○○上開住處騎樓，對在該處泡茶、聊天之戊○○、徐秉川、徐炎山、徐梁月桂等人喝令稱：「將手舉高，把錢拿出來！」，致戊○○等在場之人均不能抗拒後，取走在場人之現金計十五萬元及手錶等財物。㈢伊與江坤鴻及丁○○，於九十五年二月十二日，先於臺南縣永康市○○街○○○號前，由丁○○持老虎鉗竊取己○○停放在路邊之車牌號碼00－0000號自小客車車牌0面，並將該二面車牌以雙面膠黏貼於伊所駕駛之車牌號碼0000－00號自小客車之車牌上，以掩人耳目。隨於九十五年二月十三日凌晨三時許，前往「真正讚金爐、鐵桶環保回收場」，抵達後，江坤鴻即攜帶改造玩具手槍一把及手銬一付下車，上前詢問庚○○紅銅之價格，伊與丁○○亦隨後穿戴頭套，並分持料理刀及棍棒下車，庚○○見狀欲往回逃跑，江坤鴻為威嚇庚○○，持上開改造手槍朝庚○○射擊一槍，惟因彈頭卡在庚○○所穿之外套內，伊則上前持棍棒毆打庚○○頭部，江坤鴻並趁亂持手槍抵住庚○○頭部，復持手銬銬住庚○○之右手，脅迫庚○○交出財物，致庚○○不能抗拒，供出其現金放置在休憩用之貨車廂中，隨後伊與江坤鴻即將庚○○押往貨車廂外，由丁○○進入貨車廂中取走庚○○之皮包一只（內有現金四萬餘元、諾基亞行動電話一支、身分證、健保卡及玉山銀行提款卡各一張等物）。再於九十五年二月十三日凌晨三時二十三分二十九秒，前往臺南縣永康市附近銀行，推由丁○○將庚○○之前開玉山銀行提款卡插入自動櫃員機插槽並鍵入密碼，冒用庚○○名義，自該自動付款設備領取現金一千元等事實，供認不諱（見本院卷第九十二至九十四頁）。
二、訊據上訴人即被告丁○○就㈠伊於九十五年一月九日十時許，與江坤鴻，由「阿忠」之成年男子駕車搭載前往臺南縣永康市○○路○○○巷○○號壬○○所開設之品嵐精品科技有限公司，俟「阿忠」離去後，江坤鴻即持Ｔ型扳手一支破壞鐵捲門上之鑰匙孔打開鐵捲門後，與伊一同入內搜括財物，並竊得壬○○、陳坤成、姜士彬、丙○○、胡家榮所有之金融卡五張、存摺五本及壬○○所有之發票二本、房屋所有權狀二張、現金新臺幣二十三萬元等物。㈡伊與蘇慶賢，於九十五年一月十五日晚上某時，共同攜帶蘇慶賢所有之老虎鉗一把，至臺南線安定鄉新吉村五十六號與同村五十九號之間，由蘇慶賢攀爬上桿號為海寮一四五左一之一號至左二號之電線桿上，持上開老虎鉗將電線剪斷，由伊在地上撿拾之方式，竊取臺灣電力股份有限公司臺南營業處所有之ＰＶＣ風雨線（銅玻璃電線）共計一百二十公尺（價值約為二千二百二十元）得手。㈢伊與甲○○、胡健輝、方志緯，於九十五年二月六日二十一時許，由甲○○駕駛不詳車號之自小客車搭載胡健輝、方志緯及伊前往戊○○位於臺南縣安定鄉六塊厝十七之十六號住處，由甲○○在車上把風、接應，並推由胡健輝、方志緯及伊以頭套蒙面，並分持玩具手槍及刀子等物下車，進入戊○○上開住處騎樓，對在該處泡茶、聊天之戊○○、徐秉川、徐炎山、徐梁月桂等人喝令稱：「將手舉高，把錢拿出來！」，致戊○○等在場之人均不能抗拒後，取走在場人之現金計十五萬元及手錶等財物。㈣伊與江坤鴻及甲○○，於九十五年二月十二日，先於臺南縣永康市○○街○○○號前，由伊持老虎鉗竊取己○○停放在路邊之車牌號碼00－0000號自小客車車牌0面，並將該二面車牌以雙面膠黏貼於甲○○所駕駛之車牌號碼0000－00號自小客車之車牌上，以掩人耳目。隨於九十五年二月十三日凌晨三時許，前往「真正讚金爐、鐵桶環保回收場」，抵達後，江坤鴻即攜帶改造玩具手槍一把及手銬一付下車，上前詢問庚○○紅銅之價格，伊、甲○○亦隨後穿戴頭套，並分持料理刀及棍棒下車，庚○○見狀欲往回逃跑，江坤鴻為威嚇庚○○，持上開改造手槍朝庚○○射擊一槍，惟因彈頭卡在庚○○所穿之外套內，甲○○則上前持棍棒毆打庚○○，致庚○○頭部受傷，江坤鴻並趁亂持手槍抵住庚○○頭部，復持手銬銬住庚○○之右手，脅迫庚○○交出財物，致庚○○不能抗拒，而供出其現金放置在休憩用之貨車廂中，隨後甲○○、江坤鴻即將庚○○押往貨車廂外，由伊進入貨車廂中取走庚○○之皮包一只（內有現金四萬餘元、諾基亞行動電話一支、身分證、健保卡及玉山銀行提款卡各一張等物）。再於九十五年二月十三日凌晨三時二十三分二十九秒，前往臺南縣永康市附近銀行，推由我將庚○○之前開玉山銀行提款卡插入自動櫃員機插槽並鍵入密碼，冒用庚○○名義，自該自動付款設備領取現金一千元等事實，亦供認不諱（見本院卷第九十四至九十六頁）。
三、經查：㈠被告甲○○上揭不利於己之自白，核與證人即被害人壬○○
、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○分別於警詢及偵查時證述遭竊及強盜之情節相符，復與共犯丁○○及方志緯分別於警詢及偵查中所述之情節大致相符，此外，並有監視錄影翻拍照片（警卷一第十七頁）、臺南縣警察局永康分局鹽行派出所受理各類案件紀錄表（警卷一第二十七頁）、汽機車失竊號牌二面現場圖及現場訪查勘查圖（警卷一第二十八頁）、車輛車牌失竊作業查詢系統（警卷一第二十九頁）、刑案現場照片（警卷一第三十二至三十三頁）、永康分局刑案現場勘查卷（警卷三第九十二至一○三頁）、現場照片（警卷三第一○九至一一六頁）、通聯調閱查詢單（警卷三第一二○至一二一頁）、臺南市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第十二至十四頁）、玉山銀行綜存戶交易資料查詢單（偵卷一第三十頁）、扣押物品清單（偵卷一第四十七之一頁）、刑案現場照片（偵卷一第五十四至五十五頁）、偵查報告（偵卷一第九十三至九十四頁）、通聯紀錄（偵卷一第一○四頁）、內政部警政署刑事警察局九十五年二月二十四日刑鑑字第○九五○○二三九六二號槍彈鑑定書（偵卷一第一四四至一四六頁）、扣押物品清單（偵卷二第四頁）、監視錄影翻拍照片（偵卷二第四十頁）、玉山銀行綜存戶交易資料查詢單（偵卷二第四十九頁）、玉山銀行臺南分行九十五年七月四日函（偵卷二第六十一至七十頁）、扣押物品清單（偵卷五第四十三至四十四頁、本院卷第三十五頁）、玉山銀行永康分行九十五年九月一日函（本院卷第四十七至四十七之一頁）在卷；及被告江坤鴻所有之Ｔ型扳手一支、彈匣一個、子彈、彈頭各一顆、料理刀一把（扣押書誤載為開山刀）、鞋子一隻，及同案被告丁○○所有之刀子一把、手銬一付等扣案可資佐證，足認被告甲○○前開自白確與事實相符，而堪採信。綜上，本件事證明確，被告甲○○犯行堪可認定，自應依法論科。
㈡被告丁○○上揭不利於己之自白，核與證人即被害人壬○○
、丙○○、己○○、庚○○、戊○○、證人即臺灣電力股份有限公司員工乙○○等人分別在警詢及偵查時證述遭竊及強盜之情節相符，復與共犯甲○○、江坤鴻、方志緯及蘇慶賢等人於警詢、偵查所述之情節大致相符，此外，並有卷附監視錄影翻拍照片（警卷一第十七頁）、臺南縣警察局永康分局鹽行派出所受理各類案件紀錄表（警卷一第二十七頁）、汽機車失竊號牌二面現場圖及現場訪查勘查圖（警卷一第二十八頁）、車輛車牌失竊作業查詢系統（警卷一第二十九頁）、刑案現場照片（警卷一第三十二至三十三頁）、臺南縣警察局受理刑事案件報案三聯單、電訊（力）線路失竊現場調查報告表（警卷二第十七至十八頁）、現場照片（警卷二第二十一至二十四頁）、臺南縣警察局永康分局刑案現場勘查卷（警卷三第九十二至一○三頁）、現場照片（警卷三第一一三至一一六頁）、監視錄影翻拍照片（警卷三第一一九頁）、臺南市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第七至八頁）、通聯調閱查詢單（偵卷一第九至十頁）、玉山銀行綜存戶交易資料查詢單（偵卷一第十六頁）、扣押物品清單（偵卷一第二十五頁）、刑案現場照片（偵卷一第二十九至三十頁）、偵查報告（偵卷一第五十至五十一頁）、通聯紀錄（偵卷一第五十六頁）、內政部警政署刑事警察局九十五年二月二十四日刑鑑字第○九五○○二三九六二號槍彈鑑定書（偵卷一第七十七至七十八頁）、扣押物品清單（偵卷二第四頁）、監視錄影翻拍照片（偵卷二第四十頁）、玉山銀行綜存戶交易資料查詢單（偵卷二第四十九頁）、玉山銀行臺南分行九十五年七月四日函（偵卷二第六十一至七十頁）、扣押物品清單（偵卷五第四十三至四十四頁、本院卷第三十五頁）、玉山銀行永康分行九十五年九月十一日函（本院卷一第四十七至四十七之一頁）；及共犯江坤鴻所有之Ｔ型扳手一支、彈匣一個、子彈、彈頭各一顆、料理刀一把（扣押書誤載為開山刀）、鞋子一隻、被告丁○○所有之刀子一把、手銬一付等扣案可資佐證，足認被告丁○○前開自白確與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告丁○○前揭犯行亦堪認定，自應依法論科。
四、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告二人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。㈡按舊刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新刑法則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而被告甲○○有如事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告甲○○於前案執行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊法之規定，均構成累犯，故被告行為時之舊法對被告並無不利。
㈢刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除
，倘依修正後之新法，被告二人所為之竊盜、強盜、由自動付款設備取得財物罪等犯行，即應分論併罰。比較新舊法之規定，自應適用舊法之規定對於被告二人較為有利。
㈣刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘
依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為（被告甲○○強盜罪部分；被告丁○○強盜、竊盜、由自動付款設備取得財物罪部分），即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈤關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不
生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈥本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
五、論罪科刑：㈠被告甲○○、丁○○上揭分別持以竊取或強盜財物之Ｔ型扳
手、老虎鉗、刀子、棍棒、手銬、玩具手槍或改造玩具手槍等物，客觀上均具有危險性，能對人之生命、身體、安全造成威脅，壓制被害人之自由意志，至使被害人心生畏懼達無法抗拒之程度，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器。再按附加於鐵門上之「掛鎖」，其鎖應屬安全設備，若係鑲在鐵門上之鎖，該鎖即構成門之一部，加以毀壞，則應認係毀壞門扇（最高法院八十五年度臺上字第五四三三號判例要旨參照）。又刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院七十二年度臺上字第三二○一號刑事判決要旨參照）。
㈡核被告甲○○如事實欄三、四所為，均係犯刑法第三百三十
條第一項、同法第三百二十一條第一項第一款、第三款、第四款之加重強盜罪；另被告甲○○如事實欄五所為，分別係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪、同法第三百三十條第一項、同法第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重強盜罪及同法第三百三十九條之二第一項之違法由自動付款設備取得他人之物罪。被告甲○○就事實三部分與胡健輝、方志緯；就事實四部分與胡健輝、方志緯、丁○○；就事實五部分與江坤鴻、丁○○等人，分別就上揭加重竊盜、加重強盜及違法由自動付款設備取得他人之物犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告甲○○所犯如事實欄三、四、五所載之加重強盜犯行，時間密接，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告甲○○事實欄五所載之加重竊盜、加重強盜及違法由自動付款設備取得他人之物罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重以加重強盜罪處斷。再被告甲○○有如事實欄三所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
㈢核被告丁○○如事實一所為，分別係犯刑法第三百二十一條
第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪及同法第三百三十九條之二第一項之違法由自動付款設備取得他人之物罪；如事實二所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪；如事實欄四所為，係犯刑法第三百三十條第一項、同法第三百二十一條第一項第一款、第三款、第四款之加重強盜罪；如事實欄五所為，分別係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪、同法第三百三十條第一項、同法第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重強盜罪及同法第三百三十九條之二第一項之違法由自動付款設備取得他人之物罪。被告丁○○就事實一部分與江坤鴻；就事實二部分與蘇慶賢；就事實四部分與甲○○、胡健輝、方志緯；就事實五部分與甲○○、江坤鴻等人間，分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告所犯如事實欄四、五所載之加重強盜犯行；事實一、
二、五所載之加重竊盜；事實一、五之違法由自動付款設備取得他人之物犯行，均時間密接，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，各論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯前揭加重竊盜、加重強盜及違法由自動付款設備取得他人之物罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重而以加重強盜罪處斷。移送併辦部分雖未據公訴人起訴，惟該部分犯行與起訴部分，既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
六、原審以被告二人罪證明確，為新舊法比較，適用刑法第刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第三百三十條第一項、第三百三十九條之二第一項，修正前刑法第四十七條、第五十五條、第五十六條，刑法施行法第一條之一，並審酌被告甲○○、丁○○犯罪之動機、目的均係為圖不法私利，攜帶外觀與真槍無異之改造玩具手槍及具有危險性之刀械強盜他人財物，手段具有危險性，且嚴重危害社會治安，並對人民之生命、身體、財產安全構成重大危害，本案更造成被害人庚○○受傷，惡性非輕，並斟酌其二人於本案之參與程度、犯後均坦承犯行，尚有悔意等刑法第五十七條量刑事項，分別量處被告甲○○有期徒刑十二年；被告丁○○有期徒刑九年。復就扣案之Ｔ型扳手一支、料理刀一把、彈匣一個、子彈及彈頭各一顆等物，為同案被告江坤鴻所有；另扣案之刀子一把及手銬一付等物則為共犯丁○○所有，分別犯前開加重竊盜或加重強盜罪所用之物，各應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於被告甲○○、丁○○等人持以竊取被害人己○○車牌0面所用之老虎鉗一把及被告甲○○犯如事實三、四、五所載之強盜犯行所持之玩具手槍或改造玩具手槍均未扣案，復無證據證明各該玩具手槍或改造玩具手槍為違禁物，為免執行困難，故不予宣告沒收，予以敘明。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告二人上訴意旨以其強盜庚○○財物部分被查獲之後，自行供出強盜辛○○、戊○○等人案件，該部分符合自首要件，原審未為審酌，量刑過重云云。惟查：自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；另裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官詢問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。被告二人強盜庚○○財物部分犯行，經警查獲後另供出其他裁判上一罪之強盜犯行，屬自白犯行，核與自首要件有間。則被告二人依上指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國97年6月12日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國97年6月13日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339之2條意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。