裁判字號：臺灣 臺南 地方法院95年訴字第1112號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：強盜等
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1112號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（指定辯護人本院公設辯護人庚○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8646號）及移送併辦（95年度偵字第14220、15280、15335、10840號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑玖年。扣案之Ｔ型扳手壹支、料理刀壹把、刀子壹把、手銬壹付、彈匣壹個、子彈及彈頭各壹顆均沒收。
事實
一、乙○○與 江坤鴻 （業經本院判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國九十五年一月九日上午十時許，由一名真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿忠 」之成年男子駕車搭載前往臺南縣永康市○○路○○○巷○○號，江坤鴻前雇主戊○○所開設之品嵐精品科技有限公司，俟該名綽號「阿忠」之成年男子先行離去後，江坤鴻即持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之Ｔ型扳手一支破壞鐵捲門上之鑰匙孔打開鐵捲門後（毀損部分未據告訴），與乙○○一同入內搜括財物，並竊得戊○○、陳坤成、 姜士彬 、辛○○、 胡家榮 所有之金融卡五張、存摺五本及戊○○所有之發票二本、房屋所有權狀二張、現金新臺幣（下同）二十三萬元等物。 嗣江坤鴻 與乙○○二人見辛○○將其玉山銀行金融卡密碼寫在存摺上，乃於九十五年一月七日凌晨一時九分十三秒至同日一時十二分二十秒，前往設於臺南市○○路上之復華銀行自動櫃員機，由江坤鴻將上述金融卡插入自動櫃員機插槽並鍵入密碼，以此不正方法冒用辛○○名義，使玉山銀行誤信為真正，而使江坤鴻自該自動付款設備領取現金五萬元得手。
二、乙○○復承上開竊盜之概括犯意，與 蘇慶賢 （業經本院另案判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年一月十五日晚上某時，共同攜帶蘇慶賢所有而客觀上可供兇器使用之老虎鉗一把，至臺南線安定鄉新吉村五十六號與同村五十九號之間，由蘇慶賢攀爬上桿號為海寮一四五左一之一號至左二號之電線桿上，持上開老虎鉗將電線剪斷，由乙○○在地上撿拾之方式，竊取臺灣電力股份有限公司臺南營業處所有之ＰＶＣ風雨線（銅玻璃電線）共計一百二十公尺（價值約為二千二百二十元）得手。
三、乙○○因缺錢花用，竟與甲○○、 胡健輝 、 方志緯 等人（胡建輝、方志緯涉嫌強盜部分由檢察官另案偵辦中，甲○○涉嫌強盜部分經本院判處有期徒刑十二年，現上訴於臺灣高等法院臺南分院），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年二月六日夜間九時許，由甲○○駕駛不詳車號之自小客車搭載胡健輝、方志緯及乙○○前往癸○○位於臺南縣安定鄉六塊厝十七之十六號住處，由甲○○在車上把風、接應，並推由胡健輝、方志緯及乙○○以頭套蒙面後，分持不具殺傷力，惟客觀上仍足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之玩具手槍一把及客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之刀子等物下車，進入癸○○上開住處（侵入住宅部分未據告訴），對在該處泡茶、聊天之癸○○、 徐秉川 、 徐炎山 、 徐梁月桂 等人喝令稱：「將手舉高，把錢拿出來！」，致癸○○等在場之人均不能抗拒後，取走在場人之現金共計十五萬元及手錶等財物，得手後，隨即由甲○○駕車接應逃離現場。
四、乙○○復承上開強盜之概括犯意，並與江坤鴻及甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議強盜「真正讚金爐、鐵桶環保回收場」負責人丁○○之財物，嗣三人隨即於九十五年二月十三日凌晨二時許，先由乙○○以公用電話聯繫丁○○佯稱欲持紅銅前往販售，再由甲○○駕駛車牌號碼0000－00號自小客車搭載江坤鴻及乙○○二人至臺南縣永康市○○街○○○號前，由乙○○持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之老虎鉗一把，下車竊取丙○○停放在路邊之車牌號碼00－0000號自小客車車牌0面，並將該二面車牌以雙面膠黏貼於甲○○所駕駛之上開自小客車之車牌上，以掩人耳目。其後，三人隨即駕車前往「真正讚金爐、鐵桶環保回收場」，並於抵達前，由乙○○再次以公用電話與丁○○確認。嗣於九十五年二月十三日凌晨三時許，三人抵達上址後，江坤鴻即攜帶不具殺傷力，惟客觀上仍足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之改造玩具手槍一把及手銬一付下車，上前詢問丁○○紅銅之價格，乙○○、甲○○亦隨後穿戴頭套，並分持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之料理刀及棍棒下車，丁○○見狀欲往回逃跑，江坤鴻為威嚇丁○○，乃基於傷害之故意，持上開改造手槍朝丁○○射擊一槍，惟因彈頭卡在丁○○所穿之外套內，故未傷及丁○○，甲○○則上前持棍棒毆打丁○○，致丁○○頭部受傷（傷害部分未據告訴），江坤鴻並趁亂持手槍抵住丁○○頭部，復持手銬銬住丁○○之右手，脅迫丁○○交出財物，致丁○○不能抗拒，而供出其現金放置在休憩用之貨車廂中，隨後甲○○、江坤鴻即將丁○○押往貨車廂外，由乙○○進入貨車廂中取走丁○○之皮包一只（內有現金四萬餘元、諾基亞行動電話一支、身分證、健保卡及玉山銀行提款卡各一張等物），得手後，三人隨即駕車逃逸。並於九十五年二月十三日凌晨三時二十三分二十九秒，前往臺南縣永康市附近銀行，推由江坤鴻將丁○○之前開玉山銀行提款卡插入自動櫃員機插槽並鍵入密碼，以此不正方法冒用丁○○名義，自該自動付款設備領取現金一千元得手。嗣經丁○○報警，為警在丁○○經營之上開資源回收場扣得所遺留之料理刀一把、彈匣一個（內有土造子彈一顆）及彈頭一顆。嗣因江坤鴻另涉及毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，遭警方上線監聽江坤鴻所使用之行動電話後，發現江坤鴻涉嫌夥同甲○○及乙○○犯下丁○○遭強盜案件，經警借提江坤鴻及乙○○到案說明後，因而查獲上情。
五、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送本院併案審理及追加起訴。
理由
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然各該證人於警詢中之陳述均出於自由意思為之，且陳述之時點較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，亦無不法取供之情形，是以其等於警詢陳述當時之客觀情況具有較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，亦應認有證據能力。況被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意下列被告以外之人所為之陳述，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無顯有不可信及違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，前揭證據資料均應例外認定有證據能力，合先說明。
二、訊據被告乙○○對於上揭事實均坦承不諱，核與證人即被害人戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、癸○○、證人即臺灣電力股份有限公司員工壬○○等人分別在警詢及偵查時證述遭竊及強盜之情節相符，復與共犯甲○○、江坤鴻、方志緯及蘇慶賢等人於警詢、偵查中及本院審理時所述之情節大致相符，此外，並有卷附監視錄影翻拍照片（警卷一第十七頁）、臺南縣警察局永康分局鹽行派出所受理各類案件紀錄表（警卷一第二十七頁）、汽機車失竊號牌二面現場圖及現場訪查勘查圖（警卷一第二十八頁）、車輛車牌失竊作業查詢系統（警卷一第二十九頁）、刑案現場照片（警卷一第三十二至三十三頁）、臺南縣警察局受理刑事案件報案三聯單、電訊（力）線路失竊現場調查報告表（警卷二第十七至十八頁）、現場照片（警卷二第二十一至二十四頁）、臺南縣警察局永康分局刑案現場勘查卷（警卷三第九十二至一○三頁）、現場照片（警卷三第一一三至一一六頁）、監視錄影翻拍照片（警卷三第一一九頁）、臺南市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第七至八頁）、通聯調閱查詢單（偵卷一第九至十頁）、玉山銀行綜存戶交易資料查詢單（偵卷一第十六頁）、扣押物品清單（偵卷一第二十五頁）、刑案現場照片（偵卷一第二十九至三十頁）、偵查報告（偵卷一第五十至五十一頁）、通聯紀錄（偵卷一第五十六頁）、內政部警政署刑事警察局九十五年二月二十四日刑鑑字第○九五○○二三九六二號槍彈鑑定書（偵卷一第七十七至七十八頁）、扣押物品清單（偵卷二第四頁）、監視錄影翻拍照片（偵卷二第四十頁）、玉山銀行綜存戶交易資料查詢單（偵卷二第四十九頁）、玉山銀行臺南分行九十五年七月四日函（偵卷二第六十一至七十頁）、扣押物品清單（偵卷五第四十三至四十四頁、本院卷第三十五頁）、玉山銀行永康分行九十五年九月十一日函（本院卷一第四十七至四十七之一頁）；及共犯江坤鴻所有之Ｔ型扳手一支、彈匣一個、子彈、彈頭各一顆、料理刀一把（扣押書誤載為開山刀）、鞋子一隻、被告所有之刀子一把、手銬一付等扣案可資佐證，足認被告前開自白確與事實相符，而堪採信。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，自應依法論科。
三、新舊法比較部分：查被告行為後，刑法業於九十四年一月七日經立法院修正三讀通過，於九十四年二月二日經總統公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：
(一)被告行為後，刑法第二十八條規定業已修正，修正施行前刑法第二十八條乃規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條文僅將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，其主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第二十八條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，然本件被告所為之犯行，非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，因此，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用修正前之規定。
(二)刑法第五十五條關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之如事實欄四所示之加重竊盜、加重強盜與違法由自動付款設備取得他人之物等罪間，依修正前刑法第五十五條之規定，為牽連犯，應從一重之加重強盜罪論處，而依修正後之刑法，並無牽連犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十五條規定從一重之加重強盜罪為重，經比較新舊法結果，以行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前之刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論以加重強盜罪。
(三)刑法第五十六條連續犯之規定亦經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，合先敘明。而本案被告所犯之加重竊盜、加重強盜及違法由自動付款設備取得他人之物等罪，依行為時之舊法，成立連續犯，僅論以一罪，並加重其刑至二分之一；而依裁判時之新法，被告上開多次犯行，即須分別予以分論併罰，是比較新、舊法之結果，顯然舊法比依新法規定應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，以修正前刑法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。
四、查被告與共犯甲○○、江坤鴻、蘇慶賢、方志緯、胡健輝持以竊盜或強盜財物之Ｔ型扳手、老虎鉗、刀子、棍棒、手銬、玩具手槍、改造玩具手槍等物，客觀上均具有危險性，能對人之生命、身體、安全造成威脅，壓制被害人之自由意志，至使被害人心生畏懼達無法抗拒之程度，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器。再按附加於鐵門上之「掛鎖」，其鎖應屬安全設備，若係鑲在鐵門上之鎖，該鎖即構成門之一部，加以毀壞，則應認係毀壞門扇（最高法院八十五年度臺上字第五四三三號判例要旨參照）。又刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院七十二年度臺上字第三二○一號刑事判決要旨參照）。是核被告如事實欄一所為，分別係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪及同法第三百三十九條之二第一項之違法由自動付款設備取得他人之物罪；如事實欄二所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪；如事實欄三所為，係犯刑法第三百三十條第一項、同法第三百二十一條第一項第一款、第三款、第四款之加重強盜罪；如事實欄四所為，分別係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪、同法第三百三十條第一項、同法第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重強盜罪及同法第三百三十九條之二第一項之違法由自動付款設備取得他人之物罪。被告與共犯甲○○、江坤鴻、蘇慶賢、胡健輝、方志緯等人間，就上揭加重竊盜、加重強盜及違法由自動付款設備取得他人之物犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告所犯如事實欄三、四所載之加重強盜犯行；及如事實欄一、二、四所載之加重竊盜與違法由自動付款設備取得他人之物犯行，均時間密接，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，各論以一罪，並各依法加重其刑。被告所犯前揭加重竊盜、加重強盜及違法由自動付款設備取得他人之物罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重而以加重強盜罪處斷。移送併辦部分雖未據公訴人起訴，惟該部分犯行與起訴部分，既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。爰審酌被告犯罪之動機、目的均係為貪圖不法私利，其與共犯攜帶外觀與真槍無異之改造玩具手槍及具有危險性之刀械、工具竊取或強盜他人財物，手段具有危險性，且嚴重危害社會治安，並對人民之生命、身體、財產安全構成重大威脅，本案更造成被害人丁○○受傷，惡性非輕，並斟酌被告於本案之參與程度、犯後坦承犯行，堪具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、扣案之Ｔ型扳手一支、料理刀一把、彈匣一個、子彈及彈頭各一顆等物，為共犯江坤鴻所有；另扣案之刀子一把及手銬一付等物則為被告所有，分別犯前開加重竊盜或加重強盜罪所用之物，各應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於扣案之鞋子一支，僅係共犯江坤鴻平時穿著之物，並非供犯罪所用；再被告及共犯甲○○、江坤鴻等人持以竊取被害人丙○○車牌0面所用之老虎鉗一把、被告與共犯蘇慶賢如犯罪事實二所載竊盜犯行所使用之老虎鉗一把及被告如事實欄三、四所載之強盜犯行所持之玩具手槍、改造玩具手槍均未扣案，復無證據證明該玩具手槍、改造玩具手槍為違禁物，為免執行困難，故均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條（修正前）、第五十六條（修正前）、第三百二十一條第一項第一款、第三款、第四款、第三百三十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條（修正前）、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官黃莉莉法官孫淑玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬愛君中華民國97年2月29日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。