臺灣高等法院臺南分院102年度上更(一)字第26號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上更(一)字第26號民事判決

裁判日期：民國104年01月06日

裁判案由：返還價金

臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上更㈠字第26號上訴人 陳明寬 訴訟代理人 林維堯 律師被上訴人 張文生 訴訟代理人 鐘為盛 律師複代理人 施慧雯 上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國101年3月27日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第128號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及假執行之聲請，暨並訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰肆拾玖萬貳仟壹佰玖拾貳元，及自民國一百年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌拾肆萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行，但被上訴人以新台幣貳佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）92年2月14日為投資開採土石，與被上訴人就其所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）簽訂買賣合約書（下稱系爭契約），總價新台幣（下同）1870萬元，上訴人已給付價金560萬元，被上訴人並將系爭土地交由伊投資之新萌建設開發股份有限公司（下稱新萌公司）開挖沉砂池。惟系爭土地於95年間遭主管機關經濟部依土石採取法規定，劃為土石禁採區，而不能達成契約目的，此係不可歸責於雙方之事由致給付不能，依民法第225條第1項及第266條規定，上訴人得按不當得利之規定，請求被上訴人返還已付價金。又系爭契約因公權力介入，致契約經濟目的不達，非始料所及，為情事變更，若強令上訴人繼續維持契約顯不公平，依民法第227條之2規定，上訴人得以起訴狀繕本送達為解約之意思表示，契約既解除，上訴人亦得請求被上訴人返還已付價金。另被上訴人主張上訴人違約，將價款560萬元全部沒收，然被上訴人既無任何損害，560萬元全數作為違約金顯然過高，應將上開違約金全數核減，返還上訴人。爰請求被上訴人給付560萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起，加計法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人560萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約並未以准許開採土石為債之目的，自無給付不能可言，亦無情事變更之適用。又上訴人遲未依約給付其餘買賣價款1310萬元，經被上訴人於94年7月13日以存證信函限期催告履行後，上訴人未依限付清，被上訴人乃於同年8月15日以存證信函解除系爭契約，已無由上訴人再解除契約之餘地。又本件系爭契約第3條第4款前段約定，係以已付定金及價款作為解約之代價，為解約定金之性質，非違約金，縱屬違約金，被上訴人因系爭契約，土地遭挖取沉砂池，回填沉砂池及開闢聯外道路，挖取砂石外運數量共11,167立方公尺，以103年8月公會石頭出售價格560元計算，損害共6,253,520元。又系爭土地上原有種植柳丁，另案臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）100年度重國字第1號國家賠償事件，新萌公司亦將系爭土地之柳丁列為損害，遭砍除之柳丁數目及數年間柳丁之收益，應由上訴人負舉證責任，上開損害遠高於被上訴人沒收之560萬元價金，上訴人請求退還，並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於87年8月28日向被上訴人購買系爭土地，三筆土地
之應有部分均2分之1，買賣總價金為1,049萬400元（下稱87年契約），上訴人已交付被上訴人定金100萬元。（原審卷第16頁）㈡兩造又於92年2月14日簽訂新契約（下稱92年契約），買賣
標的為系爭土地全部，買賣總價金為1,870萬元，上訴人於原契約簽定時所給付之定金100萬元轉入新契約之定金，上訴人並於92年2月20日給付被上訴人定金460萬元，總計上訴人已給付被上訴人定金560萬元。（原審卷第19頁）㈢雲林縣政府於88年8月6日核發土石採取許可證給訴外人新萌
公司，許可有效期間自88年8月6日起至89年8月5日止。又於92年1月6日核發土石採取許可證給新萌公司，許可有效期間自92年1月6日起至93年1月5日止。（原審卷第17-18頁）㈣農委會於94年12月23日以農採林務字第0000000000號函，依據土石採取法第33條規定，將系爭土地劃定為土石禁採區。
（原審卷第25-26頁）㈤經濟部於95年11月6日以經務字第00000000000號函將系爭土
地劃為土石禁採區。（原審卷第27頁）㈥被上訴人於94年7月13日以雲林三支郵局第32號存證信函，
催告上訴人 於文 到10日內，給付92年契約之買賣價金1,310萬元，上開存證信函於94年7月14日送達上訴人，惟上訴人並未如期給付，被上訴人乃再於94年8月15日以雲林三支郵局第54號存證信函通知上訴人解除92年契約，上開存證信函於94年8月16日送達上訴人。（原審卷第93-97頁）㈦新萌公司有在系爭土地上施作沉砂池。
㈧被上訴人於92年8月13日向斗六市農會借款460萬元，從92年
8月13日起至94年7月13日止，上開借款之利息均由上訴人代為繳納，被上訴人並於94年8月23日還清借款本金。（原審卷第192-204頁）
四、兩造之爭執事項：㈠92年契約是否約定以87年契約第6條特約事項為契約之條件
或條款？㈡92年契約是否有以開採土石作為契約債之目的，嗣後目的不
能達成之給付不能？㈢被上訴人於94年8月15日解除92年契約之行為，是否生解除
契約效力？㈣兩造何時知悉系爭土地不能開採，是否有民法第227條之2情
事變更？上訴人以起訴狀繕本送達為解除契約，是否生解除契約效力？㈤被上訴人沒收已付之定金及價款，是否為違約金性質？有無
過高應予核減、返還之情形？
五、得心證之理由：㈠92年契約是否約定以87年契約第6條特約事項為契約之條件或條款：
1.經查，兩造於87年8月28日簽訂買賣契約時，雙方於不動產土地買賣合約書第6條特別約定：「本買賣地於陸個月內提向政府機關申請准許開發採石，經許可後本買賣始可成立。如陸個月內無法申請開發許可，本買賣雙方同意解除買賣，賣主應將定金全數於壹個月內無息退還買主。」（見原審卷第16頁），惟於92年2月14日簽訂新契約時，兩造非但未在不動產土地買賣合約書第6條為相同之約定，且於第6條以手寫方式特別註明「87年8月28日所立買賣契約（相同標的共有權1/2）作廢，以本契約為準．．．」（原審卷第19頁），兩造明知87年契約有解除契約之特別約定，於92年訂約時，顯然係有意不將土石開採等條件列入契約中，並排除原契約之適用，始註明「87年買賣契約作廢，以本契約為準」。
而兩造於新契約中，既未提及有關開採土石之字句，合約書內亦未載明以系爭土地可供開採土石為買賣契約之條件，則縱上訴人買受系爭土地，係為開採土石之用，此亦僅係上訴人買受該土地之動機，尚難逕將開採土石作為系爭買賣之條件。
2.另上訴人主張系爭土地上開採砂石之步驟，須先取得土石採取許可證，次取得土石採取場登記證，再提出水土保持計劃書，經雲林縣政府核定後，尚須申報開工，經雲林縣政府同意，始能在系爭土地上動工開採砂石（原審卷第6頁起訴狀記載）。由此可知，從取得土石採取許可證到獲准開工，尚須一段時程。而系爭土地於契約成立後，上訴人自承交由其投資之新萌公司開採（原審卷第6頁起訴狀），新萌公司第一次於88年8月6日取得土石採取許可，如不爭執事項㈢所載，至許可有效期限之89年8月5日止，滿一年期間，新萌公司仍無法完成上開步驟，獲准開採土石；新萌公司嗣於92年1月6日再次取得土石採取許可（如不爭執事項㈢），而92年2月14日兩造簽訂新約時，即約定上訴人應於92年3月20日繳清尾款，可知兩造並未如87年契約之約定，未考量上訴人獲准開採所需時程。再參以兩造均曾參與92年3月21日由行政院農業委員會召開之雲林縣林內鄉湖本村枕頭山砂石採取案協調會議，有該會議紀錄出列席人員之簽名可參（原審卷第119頁），且該會議記錄記載因行政院92年2月21日責成農委會協調相關部會說明、與會，可知於兩造92年2月份簽約時，必已知悉當地有八色鳥保育情事，然92年契約就土石開採事項，未如87年契約為特別約定，亦足徵被上訴人辯稱伊將系爭土地賣給上訴人，係單純土地買賣，並非以日後可供開採土石為條件等語，尚非無據。上訴人主張92年契約以87年契約第6條特約事項為契約之條件或條款云云，並不可採。㈡92年契約有無契約目的不能達成之給付不能：
1.92年契約並未以87年契約第6條特約事項為契約之條件或條款，系爭買賣係單純土地買賣，並非以日後可供開採土石為條件，已如前述。上訴人雖提出陳情書，主張被上訴人曾參與陳情，兩造有將系爭土地可供開採土石作為雙方簽訂新契約之目的云云。然由上訴人提出之陳情書所示（原審卷第28-32頁），被上訴人參與陳情之時間為96年2月，然被上訴人已於94年7月13日對上訴人為解除契約之意思表示（不爭執事項㈥所載），兩造間之買賣關係已消滅，上訴人亦自陳被上訴人為其下包商，雙方合作期間甚長，則被上訴人本於土地出售於上訴人後，仍能繼續承攬上訴人之工程，為自身利益而參與陳情，亦符合一般常情，是被上訴人縱於其解除契約後參與陳情，尚難據以認定兩造契約係以土石開採為目的。
2.另證人 黃泰河 於原審證述：「我認識原告（即上訴人），他當時在我們那裏承攬工程時，我受僱於原告，我是開怪手的，認識原告約2年。我是原告要我做外環道路時認識被告，去那裏約3個多月才認識被告。被告將系爭土地出賣給原告的事情，我不了解。我有與原告、被告去日本，去看怪手的機械，我們是去看看回來參考，是原告帶我去的，我們只是去看產品，後來有沒有買我不知道。我不知道為什麼要買怪手，是原告、被告二人要買的。去日本看的機械是要作為挖土、掩埋及吊東西用的。我與原告、被告一起去日本的時間是87年11月29日出境等語」（見原審卷第130頁背面至131頁背面），上開證詞僅足認定兩造於87年契約履行期間，曾一同至日本看怪手，並無法據以認定兩造就92年契約是否曾約定以系爭土地可供開採土石為目的。
3.綜上，兩造既未將買賣系爭土地係以開採土石為目的，納入92年契約條款，上訴人所舉事證，亦未能認定兩造有以土石開採為目的之合意，則系爭土地是否可供開採土石，即非契約之要件，行政院農委會於94年12月23日以農受林務字第0000000000號函請經濟部將雲林縣枕頭山一帶（含系爭土地）劃定為土石禁採區（原審卷第25-26頁），經濟部於95年11月6日公告禁採（原審卷第27頁），惟此均係在被上訴人以存證信函催告上訴人付款、解除契約之後（詳如後述），上訴人主張系爭土地有以開採土石為目的、因該目的不能達成而認有給付不能情形云云，以民法第225條第1項、第266條及不當得利之規定，請求被上訴人返還已給付之560萬元，即非有據，不應准許。
㈢被上訴人於94年8月15日解除92年契約之行為，是否生解除契約效力：
1.兩造於92年契約第2條約定：「買賣價款給付及權利交付日期：…2.總價新台幣計壹仟捌佰柒拾萬元正。3.立約日承買人已交付定金新台幣伍佰陸拾萬元給出賣人，款已收訖不另給據。票號QA0000000號以一銀支票四六○萬元，舊契約定金轉入一○○萬元交付。4.其餘價款約定給付日期如下：(1)第一期款應於民國92年3月5日付新台幣伍佰陸拾萬元整。同時農業證明應核發及賣主塗銷全部抵押權。…(4)尾款應於證件齊備（或民國92年3月20日）全部找清。移交土地及地上物。」有兩造所不爭執之不動產土地買賣合約書在卷可證（原審卷第19頁），可知，92年契約之買賣總價金為1,870萬元，上訴人於92年2月14日簽約當日已給付560萬元定金，雙方約定上訴人應於92年3月5日給付第一期款560萬元，同時被上訴人應取得農地農用之證明及塗銷系爭土地上之抵押權登記，尾款上訴人應於證件齊備或92年3月20日全部付清，尾款付清時，被上訴人應移交系爭土地及地上物。然本件上訴人並未依約於92年3月5日及92年3月20日給付上開各期價金，上訴人顯然已違反92年契約第2條第4款之約定，依該契約第3條第4款前段「承買人不買或不按期付款時，視為違約，其所付定金及價款應由出賣人沒收，解除契約」之約定，被上訴人自得解除契約，是被上訴人於94年7月13日催告上訴人給付買賣價金、再於94年8月15日以存證信函通知上訴人解除契約，並經上訴人收受（如不爭執事項㈥所載），自生解除契約效力。
2.上訴人雖主張依92年契約第3條第2款之約定，被上訴人應先塗銷系爭土地上之抵押權，始得請求上訴人給付第一期款，故被上訴人所為之催告及解除契約均屬無效。且兩造於簽訂新契約後，曾另行協議等到系爭土地得開採土石時，兩造再繼續履行契約之義務，這段期間被上訴人得持212之8地號土地向農會貸款，借款利息由上訴人支付等語，但此為被上訴人所否認。上訴人固提出212之8地號土地登記第二類謄本及農委會92年3月28日農林字第0000000000號函所檢送之「雲林縣林內鄉湖本村枕頭山砂石採取案協調會議」會議記錄為證（見原審卷第115-124頁），惟查：
⑴92年契約第3條係有關雙方權利義務內容之約定，其中第2
款約定：「出賣人保證買賣不動產標的物確無他項權利，無任何租賃關係，無債務糾葛，權源確實無瑕疵。在前如有他項權利之設定，而未為塗銷登記者，或其他需變更更正者，賣主願負責先為履行塗銷清楚及提出變更更正登記其費用由出賣人負擔。」係指出賣人（即被上訴人）應就系爭土地之買賣負權利瑕疵擔保之責任，亦即被上訴人應擔保第三人就系爭土地對於上訴人不得主張任何權利，倘若系爭土地上有他項權利之設定未為塗銷，或需變更更正者，被上訴人應負責將該他項權利之設定予以塗銷，或提出變更更正，否則上訴人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。至於上訴人應負之給付價金義務，則約定在92年契約第2條第4款，約定內容已如前述，是上訴人給付第一期款之義務與被上訴人塗銷全部抵押權之義務屬同時履行之債務，並非被上訴人應先塗銷抵押權後，方可請求上訴人給付第一期價金。被上訴人於94年7月13日催告上訴人給付剩餘之買賣價金時，系爭買賣標的之212之8、212之16地號土地，其抵押權登記尚未塗銷，上訴人本得為同時履行之抗辯，但上訴人於收受該催告函後，並未行使同時履行抗辯權，上訴人仍有價金給付遲延情事，被上訴人自得依民法第254條之規定，定相當之期限催告履行，如上訴人於期限內不履行時，被上訴人即得解除契約，故應負遲延給付責任之一方，如未於契約解除以前行使同時履行抗辯權時，則契約已因解除而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻卻他方行使契約解除權之餘地（參照最高法院50年台上字第1550號判例、78年度台上字第74號判決意旨）。故本件被上訴人於94年7月13日、94年8月15日所為之催告及解除契約之行為，應屬合法有效。
⑵另上訴人提出之土地登記謄本，僅能證明212之8地號土地
於78年11月1日設定之第一順位抵押權至今仍未塗銷，被上訴人並於92年8月8日在該土地上設定第二順位抵押權予斗六市農會之事實；雲林縣林內鄉湖本村枕頭山砂石採取案協調會議紀錄，則僅能證明被上訴人當時確曾以地主代表之身分參與該協調會議，但以上均無法證明兩造曾另行協議等到系爭土地可開採土石時，再繼續履行契約義務之事實。
⑶雖被上訴人於92年8月13日向斗六市農會借款460萬元，該
借款自92年8月13日起至94年7月13日止之利息，均係由上訴人代為繳納等情，但上訴人早在92年3月20日即有給付剩餘價金1,310萬元之義務，惟上訴人始終未給付，倘若上訴人按期給付上開款項，被上訴人即無須向他人借貸而受有支付利息之損害，縱上訴人替被上訴人繳納借款利息，亦難據此認定被上訴人同意上訴人於系爭土地可開採土石時，上訴人始須負給付剩餘價金之義務。
3.此外，上訴人未提出其他證據證明兩造間另有延後給付價金、待系爭土地可開採土石，再繼續履約之協議，上訴人前開主張，並不足採。
㈣兩造何時知悉系爭土地不能開採，是否有民法第227條之2情
事變更？上訴人以起訴狀繕本送達為解除契約，是否生解除契約效力？系爭92年契約，經被上訴人於94年8月解除，生合法解除效力，已如前述，行政院農委會於94年12月23日通知經濟部劃定土石禁採區、經濟部於95年11月6日公告土石禁採，均係被上訴人契約解除後，所生情事，自不因此影響92年契約解除之效力。又兩造於87年契約簽訂後，系爭土地即交由上訴人投資之新萌公司開挖沉砂池，如不爭執事項㈦所載，足認系爭土地已交付上訴人使用，其危險負擔自應由上訴人負擔。且新萌公司第一次於88年8月6日取得土石採取許可，一年期間未完成土石開採步驟，已如前述，第二次再於92年1月6日取得土石採取許可後，上訴人應自行評估能否採取土石之風險，況92年契約簽約時，兩造已知悉系爭土地涉及八色鳥保育情事，有農委會召開之雲林縣林內鄉湖本村枕頭山砂石採取案協調會議紀錄可參（原審卷第117頁以下），兩造仍然訂立92年契約，自無契約成立後，情事變更，非當時所得預料之情事，而無民法第272條之2規定之適用，上訴人主張據民法第272條之2規定，以起訴狀繕本為解除契約意思表示云云，尚屬無據，不應准許。
㈤被上訴人沒收已付之定金及價款，是否為違約金性質？有無
過高應予核減、返還之情形？
1.按92年契約約定：「三、4.承買人不買或不按期付款時，視為違約，其所付定金及價款應由出賣人沒收，解除契約。但出賣人不履行本契約或不賣時，應將所收定金及價款退還外，並以同額加一倍賠償與承買人，雙方各無異議。．．．七、以上各條款經雙方同意，即告買賣成立，當事人一方如有違背時，各願依民法第二四八、二四九、二五○條規定履行，各無異議。…」（原審卷第19頁），而民法第248、249條係規定收受定金之效力、定金之規定，第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」是據92年契約前後約定條文之記載，足認被上訴人依第三條第4點所沒收之定金560萬元，應係民法第250條之違約金性質。
2.按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。
3.查系爭土地因上訴人未能給付尾款，被上訴人解除契約，已付價金560萬元遭被上訴人沒收，契約約定依民法第250條履行，而屬違約金性質，已如前述，則上開沒收之560萬元，視為不履行而生損害之賠償總額，然系爭契約解除後，系爭土地並未移轉登記，仍為被上訴人所有，惟當時上訴人將土地交由新萌公司開採砂石，挖取沉砂池，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈦），且土地上原種植柳丁、果樹等，上訴人並因砍除柳丁等果樹，提列地上物補償費100萬元，有新萌公司另案對雲林縣政府提出國家賠償訴訟所列之賠償項目可參（雲林地院100年度重國字第1號卷第43頁損失金額表，下稱重國卷），是認被上訴人將價金560萬元全數沒收作為違約金，顯係過高。查系爭土地經開採沉砂池，沉砂池之總容量為3267.92立方公尺，有上訴人提出之水土保持計畫基地排水系統配置圖、滯洪壩設計圖備註之沉砂池容量表在卷可佐（本院卷第116-117頁），而系爭土地上之沉砂池迄未回復，其挖取之土石係土石混合，但因禁止開採，已無市價，有雲林縣砂石商業同業公會函可稽（本院卷第130頁），故以雲林縣砂石商業同業公會103年8月份石價格每立方公尺560元、砂價格每立方公尺730元，二者價格平均後，計算沉砂池未回填、被上訴人所受損害應為2,107,808元（(560+730)÷2=645，3267.92Ｘ645﹦2,107,808.4，元以下四捨五入）；另柳丁等果樹、地上物亦因設置沉砂池遭砍除，提列100萬元為補償，則本件解除契約後，被上訴人所受損害，以上開沉砂池遭挖取之砂石容量及地上物遭砍除之補償計算，合計共3,107,808元，是審酌被上訴人所受損害，再參酌被上訴人前向斗六市農會貸款460萬元，從92年8月13日起至94年7月13日之借款利息均由上訴人代為繳納（如不爭執事項㈧），該期間被上訴人享有免付利息之利益，認本件違約金應予酌減至3,107,808元，始屬合理，超過上開部分，上訴人請求返還2,492,192元，自屬有據。
4.被上訴人固抗辯新萌公司所挖取外運之土石，共有11167立方公尺，並提出雲林縣政府92年5月23日九二府工石字第0000000000號函、雲林縣政府94年10月18日府工石字第0000000000號函為證，然查：
⑴雲林縣政府92年5月23日函說明記載：「二、貴公司依本
府92年4月3日九二府工石字第0000000000號函辦理完成滯洪沉砂池之施工乙案，經本府92年5月5日前往複勘已部分完成；其餘因全部完成將產生約9千立方公尺土方須運棄乙節……請依此及核定之土石採取計畫與水土保持計畫，儘速完成報府勘驗。」（本院卷第122頁），是據上開函文記載，除滯洪池（即沉砂池）係已施工完成外，其他部分係先行申請核定土石採取計畫及水土保持計畫，並非已完成開採。
⑵另94年10月18日函記載：「主旨：貴公司收受新萌建設開
發股份有限公司辦理【雲林縣斗六市○○段212-3、212-5、212-6、212-7、212-8、212-15等地號】之工程剩餘土石方2167立方公尺，暨場外轉運至永福砂石股份有限公司再利用乙案，請依說明項辦理…」（本院卷第124頁），惟上開雲林縣政府發函之受文者係永福砂石股份有限公司，且永福砂石股份有限公司於94年10月14日向雲林縣政府申請再利用時，被上訴人已於同年8月15日發函解除契約，況新萌公司採取土石地點並非僅被上訴人所有之土地（212-8、212-15、212-16），被上訴人據上開二份函文主張經開採之土石容量有11167立方公尺，尚不可採。
5.上訴人另主張被上訴人所有之系爭土地上，並無栽種柳丁云云，然查，上訴人投資之新萌公司，於前述之國家賠償訴訟，將柳丁等果樹之地上物補償，列為請求國家賠償項目之一，經本院依職權調閱該卷宗查核明確，上訴人於該案甚且以證人身分作證，並證述略以：因212-8土地上有農作物大約1000坪、212-6土地上全部種植柳丁，當許可下來要做沉砂池時，必須賠償人家的農作物，有付100萬元，有匯了100萬元給 張木村 ，作為補償的錢，至於後來他如何與地主張文生（即被上訴人）、 張弘澤 分配，我就不清楚等語（重國卷二第159頁筆錄），足認被上訴人所有土地上確有種植地上物，上訴人主張系爭土地上並無柳丁云云，顯與其自行證述內容不同，自不可採。又新萌公司於國家賠償該案固提出受款人張文生100萬元之轉帳傳票為據（重國卷二第94頁），惟該100萬元，被上訴人表示係本件560萬元價金之一部分（本院卷第172頁筆錄），上訴人亦自陳該100萬元係拿張文生的資料給新萌公司（本院卷第172頁筆錄），再參照傳票上記載日期為87年9月11日，與87年契約簽訂之87年8月28日日期相近，是該100萬元係87年價金之一部分，當可認定，則柳丁等地上物補償費用損害，應認係100萬元，如前所述，且該部分之補償費用當時並未給付給被上訴人，經上訴人於該案證述明確，自應列為本件被上訴人所受損害之一部。另當時被上訴人既已同意上訴人將土地交由新萌公司開採砂石，並同意砍除地上物，以地上物補償費用代之，嗣後自不得再行主張十年間未能採收柳丁之損失。
6.被上訴人另主張其土地因聯外道路開挖，受有損害云云，然據上訴人提出之地籍圖（本院卷第115頁），系爭212-15地號土地於圖面上記載「道」，土地登記謄本亦記載使用類別為交通用地（原審卷第220頁土地謄本），亦即該部分本係作為道路使用，是被上訴人主張聯外道路開挖受損云云，自不可採。
六、綜上所述，92年契約，上訴人未付尾款，經被上訴人解除後沒收定金及價金560萬元，屬違約金性質，被上訴人全額沒收，核屬過高，應予酌減至3,107,808元，始屬合理，上訴人請求返還2,492,192元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國104年1月6日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官王浦傑法官蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年1月6日
書記官王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。