裁判字號：臺灣高等法院100年上字第130號民事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決100年度上字第130號上訴人 黃世永 訴訟代理人 張國清 律師被上訴人 宋春青 訴訟代理人 宋婉如 複代理人 陳鈺璇 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年12月13日臺灣臺北地方法院99年度訴字第313號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人在原審起訴時，係請求：㈠臺灣臺北地方法院98年度司執字第17463號拍賣抵押物強制執行事件(下稱系爭強制執行事件)之執行程序，應予撤銷。㈡確認被上訴人在系爭強制執行事件對上訴人所主張之債權新臺幣（下同）
300萬元及自民國82年3月6日起，按週年率5%計算之利息，上訴人得拒絕給付(見原審訴字卷第103頁)。 嗣於 提起上訴時，追加請求：被上訴人應將臺北市○○區○○段二小段
191、196、280地號土地3筆(下稱系爭土地)之土地登記謄本上他項權利欄所示，權利人：宋春青、債權額比例：全部、擔保債權總金額：300萬元予以塗銷（見本院卷第6頁）。經核上訴人所為上開追加請求，與其原請求之基礎原因事實同一，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於80年間向被上訴人借款1,500萬元，繼伊之配偶 李雪 將其所有不動產為中國農民銀行(嗣併入合作金庫商業銀行股份有限公司)設定最高限額抵押權1,600萬元而貸得1,280萬元，並以該1,280萬元返還被上訴人，是伊對被上訴人之借款僅餘220萬元。伊並依被上訴人之要求，提供系爭土地所有權應有部分各13/140，為被上訴人設定300萬元之抵押權(下稱系爭抵押權)，另簽發票面金額500萬元、到期日為81年3月18日、票號THNO064752之本票（下稱系爭本票）予被上訴人，供作被上訴人將來行使權利之憑據。嗣被上訴人將系爭本票債權讓與訴外人陳鈺璇，由訴外人陳鈺璇持向臺灣板橋地方法院(下稱板橋地院)聲請取得該院91年度票字第6104號本票准許強制執行之裁定(下稱系爭本票裁定)後，再持系爭本票裁定參加原法院91年度執字第5274號給付票款強制執行事件(下稱另件91年強制執行事件)之分配，並受償303萬2,950元。詎被上訴人復持系爭本票聲請拍賣抵押物即系爭土地，經原法院97年度審拍字第149號裁定(下稱系爭拍賣抵押物裁定)准予拍賣，被上訴人乃執系爭拍賣抵押物裁定向原法院聲請強制執行（即系爭強制執行事件）。惟系爭本票債權已於84年3月18日罹於時效而消滅，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已於89年3月18日消滅，是伊自得拒絕給付系爭本票債權及利息。又被上訴人曾將系爭本票債權讓與訴外人陳鈺璇，訴外人陳鈺璇並據以在另件強制執行事件獲分配303萬2,950元及94年3月以前之利息，則訴外人陳鈺璇自無94年3月以前之利息債權可得讓與被上訴人。況伊實際上僅積欠被上訴人220萬元，自得對被上訴人行使直接抗辯權，拒絕給付超過220萬元之部分。又訴外人陳鈺璇將系爭本票債權讓與被上訴人後，並未將該債權讓與之事實通知伊，對伊不生效力等情，爰依強制執行法第14條規定，求為撤銷系爭強制執行事件之執行程序；並確認被上訴人在系爭強制執行事件對伊所主張之債權300萬元及自民國82年3月6日起，按月週年率5%計算之利息債權，伊得拒絕給付之判決。
三、被上訴人則以：上訴人向中國農民銀行借款後，僅償還伊1,000萬元，故上訴人於80年12月18日簽發系爭本票，並於同日簽立切結書予伊，同意於81年3月18日清償餘款500萬元，嗣因上訴人僅支付2個月利息後即避不見面，待伊尋得上訴人後，上訴人方同意提供系爭土地為伊設定系爭抵押權，作為加強債權擔保之用。又系爭抵押權所擔保者乃借款債權，雖借款債權已於96年3月18日罹於消滅時效，惟依民法第
880條規定，系爭抵押權尚未消滅，故伊於系爭抵押權所擔保之債權本金300萬元範圍內，仍可執系爭拍賣抵押物裁定拍賣系爭土地而受償。又伊據以聲請系爭強制執行之權利，係自訴外人陳鈺璇受讓其在另件強制執行事件未受償之本金債權466萬1,738元，而上訴人於受強制執行時，即可認為已受債權讓與之通知等語，資為抗辯。
四、原審判決：㈠系爭強制執行事件就超過原判決附表所示債權(即本金債權300萬元)部分對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。㈡確認被上訴人對上訴人在系爭強制執行事件所主張之債權，就超過原判決附表所示債權部分，上訴人得拒絕給付；而駁回上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分(即本金債權300萬元之利息部分)未據聲明不服，已告確定。
上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡系爭強制執行事件之強制執行程序就原判決附表所示債權(即本金債權300萬元)部分之強制執行程序應予撤銷。㈢確認被上訴人對上訴人在系爭強制執行事件中就原判決附表所示債權，上訴人得拒絕給付㈣被上訴人應將系爭土地之土地登記謄本上他項權利欄所示，權利人：宋春青、債權額比例：全部、擔保債權總金額：300萬元予以塗銷。
五、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人於80年間經代書介紹向被上訴人借款1,500萬元。
㈡、上訴人之配偶李雪曾於80年12月間向中國農民銀行竹東分行借款1,300萬元。
㈢、上訴人於80年12月18日簽發系爭本票，並簽立切結書予被上訴人。復於82年3月8日提供系爭土地為被上訴人設定債權額300萬元之抵押權。
㈣、訴外人陳鈺璇持板橋地院核發之系爭本票裁定參加另件91年強制執行事件分配，並受償303萬2,950元。
㈤、被上訴人持原法院核發之系爭拍賣抵押物裁定於98年3月2日向原執行法院聲請強制執行，主張上訴人應給付300萬元及自82年3月6日按月週年率5%計算之利息。
上開事實並有原法院97年度審拍字第149號裁定、原法院民事執行處98年9月30日北院隆98司執未字第17463號通知、本票、土地登記謄本、原法院民事執行處94年3月23日北院錦
91執乙字第5274號函暨94年3月21日分配表、板橋地院91年度票字第6104號裁定暨確定證明書、切結書、臺北市古亭地政事務所99年3月30日函暨系爭抵押權設定申請文件、合作金庫商業銀行東竹東分行99年4月20日合金東竹東字第0990001308號函文暨撥貸申請書、債權憑證可稽（見原審審訴字卷6至22、38至41、44頁；原審訴字卷第33至47、57至59、75至77頁)，並經本院調取系爭強制執行事件執行卷宗及另件91年強制執行卷宗查明屬實，堪信為真實。
六、上訴人雖主張伊僅積欠被上訴人220萬元，且被上訴人在系爭強制執行事件所主張之系爭本票債權及系爭抵押權業已罹於消滅時效云云。惟被上訴人則予以否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張其於80年間向被上訴人借款1,500萬元，業已清償1,280萬元之事實，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就該有利於己之清償事實負舉證責任。而上訴人主張其業已清償1,280萬元云云，無非係以其上訴人之配偶李雪曾於80年12月間向中國農民銀行竹東分行借款1,280萬元用以清償為其論據。惟查，依合作金庫商業銀行函覆原審所附撥貸申請書所示，李雪所申貸之款項係1,300萬元(見原審訴字卷第58、59頁)，核與上訴人主張清償之金額為1,280萬元已有未符，尚難認上訴人係將上開申貸款項全數充作清償借款之用。又上開申貸款項撥入李雪帳戶後之流向，未據上訴人舉證以實其說，經原審向合作金庫商業銀行竹東分行調取李雪帳戶自80年10月至81年2月止之交易明細資料，亦據該行函復已超過保存年限15年而予以銷毀(見原審訴字卷第80頁)，從而，自難僅憑李雪所為上開申貸行為，即遽認上訴人已對被上訴人清償1,280萬元。再經參酌上訴人曾於80年12月18日簽發面額為500萬元之系爭本票予被上訴人，並於同日簽立切結書予被上訴人，為兩造所不爭，依上開切結書記載：「立切結書人黃世永今向宋春青先生借款新臺幣(下同)『伍佰萬元』整元正，並言明將於民國81年3月18日清償，並開立期票壹紙(即NO064752號)以做保證」(見原審審訴字卷第41頁)，是被上訴人抗辯上訴人僅清償1,000萬元等語，顯非無稽。又系爭抵押權所擔保之債權額雖僅為300萬元，惟上訴人之配偶李雪曾於80年12月間將其所有臺北市○○區○○○○段○○○號土地暨其上建物(門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○號)為被上訴人設定本金最高限額700萬元之最高限額抵押權，而上開房地即為訴外人陳鈺璇參與分配之另件91年強制執行事件之執行標的等情，有抵押權設定契約書、土地暨建築改良物他項權利變更契約書、土地暨建物登記謄本、原法院93年10月28日拍賣公告可稽(見外放另件91年強制執行卷影卷)，倘上訴人確已清償被上訴人1,280萬元，則其配偶李雪豈有可能再提供上開房地為上訴人設定高達700萬元之最高限額抵押權？上訴人又豈有可能任令訴外人陳鈺璇在另件91年強制執行事件執行程序中受償303萬2,950元，而未加爭執之理。上訴人既不能證明其已清償被上訴人1,280萬元之事實，揆諸首揭說明，其所為上開主張自不足取。被上訴人既自認上訴人就1,500萬元借款本金已清償1,000萬元，並提出與其所述相符之系爭支票、切結書為證，自堪信為真實，是應認被上訴人於80年12月18日對上訴人仍有500萬元之借款債權存在。
㈡、次按請求權，因十五年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第
125條前段、第880條分別定有明文。依系爭本票所載到期日為81年3月18日，及上開切結書記載「81年3月18日清償」，足認兩造就上開500萬元之借款債權所約定之清償日期為
81年3月18日，是依上開規定，被上訴人對上訴人之上開
500萬元借款債權請求權，已於96年3月18日罹於時效而消滅，惟被上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權，則應算至101年3月18日止，其除斥期間始屆滿。被上訴人既於98年3月2日執系爭拍賣抵押物裁定向原法院聲請強制執行，業經本院調取系爭強制執行卷宗查明屬實，足見被上訴人已於時效完成前實行系爭抵押權，系爭抵押權並未消滅。
㈢、雖上訴人主張被上訴人聲請強制執行之債權為系爭本票債權，而被上訴人對伊之系爭本票債權已於84年3月18日罹於時效而消滅，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已於89年3月18日消滅云云。惟查，被上訴人據以實行系爭抵押權所執之執行名義為系爭拍賣抵押物裁定，為兩造所不爭，而依系爭抵押物拍賣裁定理由欄記載：「本件聲請意旨略以：相對人(指上訴人)於民國80年12月18日向聲請人(指被上訴人)借用新臺幣(下同)500萬元，約定清償期為81年3月18日，並於
82年3月6日以相對人所有如附表所示之不動產設定普通抵押權為擔保，經登記在案。詎清償期屆至後，相對人未依約履行，聲請人曾將該筆債權及共同擔保之他筆房地上設定之最高限額抵押權讓與訴外人陳鈺璇，經陳鈺璇實行該最高限額抵押權受償303萬2,950元後，再將上開債權未受償部分讓與聲請人，為此聲請拍賣抵押物以資受償」、「聲請人上開主張，業據其提出抵押權設定契約書暨其他特約事項、他項權利證明書、本票、分配表、本票裁定暨確定證明書、債權讓與契約書、土地登記簿電子謄本等件為證...」(見原審審訴字卷第6頁)，顯見被上訴人聲請系爭抵押物拍賣裁定所據以主張之債權除系爭本票債權外，兼及借款債權。再經參酌被上訴人聲請系爭抵押物拍賣裁定時所提出之抵押權設定契約書所載其他特約事項第1條約定：「本抵押權設定契約書所稱擔保權利：指債務人在本契約書所定之期本金最高限額以內，向抵押權人以支票(或)本票或借據調借現款所應支付之本金及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生(不履行而涉訟)之損害賠償」(見原審訴字卷第36頁)，足見系爭抵押權所擔保之債權，除系爭本票債權外，亦兼及兩造間之借款債權，是上訴人主張被上訴人聲請強制執行之債權僅為系爭本票債權云云，自不足取。雖被上訴人在原審曾抗辯伊於系爭強制執行事件所主張之債權為原法院於99年5月31日所核發之北院隆99司執乙字第47027號債權憑證上所載債權即系爭本票債權(見原審卷75、
76、82頁背面)等語。惟查，被上訴人聲請系爭抵押物拍賣裁定所據以主張之債權包括系爭本票債權及借款債權，已如前述，則被上訴人持系爭抵押物拍賣裁定聲請強制執行所主張之債權，當然包括系爭本票債權及借款債權，是被上訴人在本院補充抗辯系爭抵押權所擔保之債權為借款債權等語(見本院卷第28頁)，核屬民事訴訟法第256條所定補充其法律上之陳述，於法尚無不合。
㈢、依土地登記謄本及土地他項權利變更契約書之記載，系爭抵押權所擔保之債權總金額為300萬元，並不包括利息及遲延利息(見原審訴字卷第13至24、43頁)，足見系爭抵押權所擔保之對象為債權本金300萬元。又訴外人陳鈺璇自被上訴人處受讓系爭本票債權後，於另件91年強制執行事件之執行程序所受分配金額為303萬2,950元，其中269萬4,688元係清償利息，其餘33萬8,262元係清償本金，有分配表可稽(見原審訴字卷第77頁)。經扣除上開清償之金額後，被上訴人得對上訴人請求之借款本金，尚餘466萬1,738元(計算式：500萬－33萬8,262元＝466萬1,738元)，仍逾系爭抵押權所擔保之範圍。又被上訴人對上訴人之上開本金債權請求權，雖已於96年3月18日罹於時效而消滅，惟擔保上開本金債權300萬元之系爭抵押權，其時效尚未完成，已如上述，則被上訴人在本金債權300萬元之範圍內實行系爭抵押權，於法有據。
七、綜上所述，被上訴人在系爭強制執行事件之強制執行程序中，得在本金債權300萬元之範圍內就抵押物即系爭土地取償。上訴人依據強制執行法第14條規定，請求在本金債權300萬元範圍內，撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，及請求確認上訴人在系爭強制執行事件中得拒絕給付上開本金債權300萬元部分，均屬不應准許。原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟判決結果一致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又系爭抵押權既未因除斥期間而消滅，則上訴人在本院追加請求被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷，亦屬不應准許，應併予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月15日
民事第十二庭
審判長法官吳謀焰
法官李昆曄法官許紋華正本係照原本作成。
上訴人黃世永如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月16日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。