裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第956號民事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第956號上訴人 林桂生 訴訟代理人 陳志誠 律師複代理人 陳豪杉 律師
周佳弘 律師被上訴人栗枬訴訟代理人 魏釷沛 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年8月18日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2668號第一審判決提起上訴，本院於100年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠主文第一項及其假執行之宣告，㈡主文第二項駁回被上訴人後開第二項之訴部分，㈢訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，㈠被上訴人在第一審之先位之訴及其假執行之聲請，均駁回。㈡被上訴人應於上訴人給付被上訴人新臺幣壹佰伍拾萬參仟壹佰肆拾捌元之同時，將坐落新北市○○區○○○段大有小段００三０之０一００地號、如附圖所示ＡＢＣＤＡ連接區域、面積壹拾玖平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力。經查，被上訴人於原審先位聲明請求上訴人拆屋還地及給付不當得利，備位聲明請求上訴人應給付金錢以購買越界土地（原審卷第97至98頁）。原審就先位之訴為被上訴人一部勝訴之判決，上訴人提起上訴，關於備位之訴亦生移審效力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠臺北縣三重市○○○段大有小段30-100地號之土地（下稱系
爭土地）為被上訴人所有。上訴人未經被上訴人同意即擅自占用被上訴人所有之系爭土地，並於其上搭蓋門牌號碼為臺北縣三重市○○○路○○○號之房屋及車棚（下稱系爭房屋及車棚），依民法第767條規定，被上訴人自得請求上訴人將系爭房屋及車棚拆除，並將系爭土地返還予被上訴人。而上訴人無權占有並使用被上訴人之土地，享有相當於租金之利益，依民法第184條第1項、第179條規定，被上訴人並得請求上訴人自民國（下同）96年4月19日（即被上訴人取得系爭土地所有權之日）之翌日起至返還土地止，相當於租金之不當得利。上訴人占用系爭土地面積為23平方公尺，系爭土地於96年1月公告地價為每平方公尺為新台幣（下同）12,500元，申報地價即為每平方公尺10,000元，是依土地法第105條準用同法第97條之規定，上訴人每月占用利益1,91
7元（計算式：10000×10%÷12×23＝1917）。倘認為被上訴人不得請求上訴人拆除房屋，則被上訴人備位請求依民法第796條但書規定，上訴人應以3,000,000元價額，購買越界之土地。
㈡求為判決：
⒈先位聲明：
⑴上訴人應將坐落臺北縣三重市○○○段大有小段30-100
地號土地，其上如附圖所示Ａ部分面積18平方公尺之建築物，及附圖所示Ｂ部分面積5平方公尺之車棚拆除，並將上開土地返還予被上訴人。
⑵上訴人應自96年4月20日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人1,917元。
⑶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴上訴人應給付被上訴人3,000,000元，為購買上開越界
建築被上訴人所有坐落臺北縣三重市○○○段大有小段30-100地號，面積23平方公尺之土地。
⑵被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠上訴人係於75年3月21日向前地主 林德斌 購買臺北縣三重市
○○○段大有小段30-22、30-23、陡門頭小段1地號土地，並於75年7月9日向財政部國有財產局購買臺北縣三重市○○○段陡門頭小段1-45地號土地，並依此申請建築線、建築執照興建系爭建物，嗣經臺北縣政府工務局核可發給使用執照，足見系爭建物於興建時並未占用到被上訴人所有之系爭土地。
㈡被上訴人係於96年間，方取得系爭土地之所有權，其取得系
爭土地所有權時，對於其上有上訴人所有建物之事實，當知之甚詳，被上訴人取得土地屬惡意取得，則其訴請拆屋還地，應無保護之必要。且系爭房屋若部分遭拆除，將嚴重影響全棟建築結構體之安全，有倒塌之虞，其結果被上訴人所得利益極少，上訴人所受損害甚大，是以被上訴人請求拆除系爭房屋，顯屬權利濫用，應認被上訴人不得請求上訴人拆屋還地。
㈢縱令上訴人有占用被上訴人土地，但上訴人所有系爭房屋為
工業區建物，且被上訴人所有系爭土地之地目為道，此與土地法第97條城市地方房屋之租金係指建地上住宅之租金，兩者究非相同，系爭土地並非可供建築房屋居住使用，且工業區之建物租金遠較一般住宅之租金為低，故應以按申報地價年息3%計算，方為適當。
㈣民法第796條但書雖規定得請求土地所有人，以相當之價額
，購買越界部分之土地。然土地所有人依該條行使權利之同時，亦負有將越界土地移轉登記與越界土地所有人之義務，該條之權利，係請求越界土地所有人為一定之意思表示，即請求為以相當之價額，購買越界部分土地之意思表示，尚不得逕向越界土地所有人請求給付一定之金額。從而，被上訴人依民法第796條規定，請求上訴人給付3,000,000元，即無理由。況系爭土地之地目為道，97年1月公告現值每平方公尺雖有42,100元之多。一般而言，私有道路無論係都市計畫內或非都市計畫內之土地，其所有權人對土地因無從自由使用收益，致其無市場行情，不易出售變價之特性，與公共設施保留地並無二致，依土地代書工會統計，道路用地之市價約為土地公告現值10%至20%。故如取中間值即土地公告現值15%為計算，系爭土地價額僅有145,245元（計算式：
42100×15%×23＝145245）。若認被上訴人備位聲明有理由，請求為對待給付之判決等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將坐落臺北縣三重市○○○段大有小段30-100地號土地上如附圖編號Ａ部分所示面積18平方公尺之建物及編號Ｂ部分所示面積5平方公尺之車棚拆除，並將該部分土地返還被上訴人。上訴人應自96年4月20日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人958元。駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，請求判決駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠被上訴人於96年4月19日取得臺北縣三重市○○○段大有小段30-100地號土地之所有權。
㈡上訴人係臺北縣三重市○○○路○○○號之房屋、車棚所有權人。
五、本件爭點：被上訴人是否得請求上訴人返還系爭土地及占用土地之不當得利？
六、經查：㈠被上訴人為系爭土地之所有權人，有土地所有權狀、土地登
記第二類謄本在卷可稽（原審卷第7至8頁）。上訴人為臺北縣三重市○○○路○○○號房屋及車棚所有權人，有建物登記第二類謄本在卷可稽（原審卷第9頁），兩造不爭執，可認為實。
㈡本院於99年3月5日至現場勘驗，囑託內政部國土測繪中心
（下稱國土測繪中心）就系爭房屋及車棚，及三重埔段陡門頭小段1、1-45、大有小段30-22、30-23地號土地及系爭土地等5筆土地坐落位置、形狀、邊界長度與面積，予以鑑測，再予比對三重地政事務所建物測量成果圖所標示建物位置圖之建物坐落位置、形狀、邊界長度與面積。國土測繪中心鑑測結果略以：圖示Ａ-Ｂ-Ｃ-Ｄ-Ａ連接區域，係大有小段30-100地號土地位置，其土地登記面積為23平方公尺（圖解法地籍圖數值化成果面積為19平方公尺），圖示Ａ-Ｆ-Ｅ-Ｄ-Ａ連接區域，為2591建號建物使用使用二重埔段大有小段30-100地號範圍，其面積為15平方公尺；圖示Ｆ-Ｂ-Ｃ-Ｅ-Ｆ連接區域，為車棚使用二重埔段大有小段30-100地號範圍，其面積為4平方公尺，有勘驗程序筆錄、內政部國土測繪中心鑑定書、補充鑑定圖在卷可稽（本院卷㈠第70頁至反面、第72至75頁、第111至112頁）。
㈢被上訴人就國土測繪中心上開鑑定結果表示不爭執（本院卷㈠第85至86頁）。
㈣綜上，上訴人所有之系爭房屋、車棚占用被上訴人所有之系爭土地，為可認定之事實。
㈤證人 楊志成 即三重地政事務所人員證稱略以：系爭土地前曾
鑑界，本件測量的土地是參考之前的鑑界結果製作，本件地籍圖是從日據時期沿用至今，地籍圖沒有重測，系爭土地曾經分割過地號。實施測量時有測點，這是沒有座標的是屬於虛擬的座標。測量實務上控制點就是圖根點的意思。本件地籍圖是日據時代沿用至今，現場的控制點及圖根點均已不可考，本件測量方式是先選數個方便擺站測量儀器的地點，然後測量現況繪製成透明圖，再套圖到地籍圖上，測量的現況包含法院請求測量上訴人建物現況，及其四周相關建物，再套圖到地籍圖上，再推算出系爭土地與四周土地相連的界址，就可以知道系爭土地的現場位置，而推出建物有無使用到系爭土地，另外會查詢附近土地歷年複丈相關資料來交叉比對測量結果是否正確，有參考分割複丈圖，上開測量方法係按照內部作業手冊規定辦理等語（原審卷第92至93頁反面）。國土測繪中心使用之測量方法係於系爭土地附近周圍施測導線測量及佈設圖根導線點，並經檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其座標值輸入電腦，再以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依據三重地政事務所保管之地籍圖、圖解法地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，有國土測繪中心鑑定書在卷可稽（本院卷㈠第73至74頁）。由上開鑑定機關之鑑定過程可知，三重地政事務所人員測量時確實有參考歷年土地複丈相關資料，包含分割複丈圖。國土測繪中心亦依據三重地政事務所保管之地籍圖等資料而進行鑑測。是上訴人抗辯三重地政事務所於75年間曾依原地主指界分割，伊依此申請建築線、建築執照，系爭房屋於辦理保存登記時，三重地政事務所於77年12月31日測量並無越界占用系爭土地之情事等語，尚非可採。
七、關於被上訴人先位之訴部分：按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條定有明文。㈠查被上訴人係於95年3月起陸續取得系爭土地應有部分，至
96年4月19日取得系爭土地所有權全部，有土地登記第二類謄本在卷可稽（原審卷第8頁）。
㈡次查，上訴人係於75年3月21日間購買二重埔段大有小段30-
22、30-23、陡門頭小段1地號土地，於75年7月9日購買陡門頭小段1-45地號土地，嗣於其購買土地上起造系爭房屋，並於76年10月2日取得使用執照，有土地買賣所有權移轉契約書、財政部國有財產局臺灣北區辦事處國有基地產權移轉證明書、臺北縣政府工務局使用執照在卷可稽（原審卷第35至36頁、第40頁）。
㈢再查，依國土測繪中心鑑定圖所載系爭房屋占用系爭土地之
位置即Ｄ、Ａ、Ｆ、Ｅ所圍區域，及現場標示界址點所示，須拆除系爭房屋前面深度即Ｄ至Ａ之0.72公尺、與Ｅ至Ｆ之
1.06公尺，及Ａ至Ｆ間17.20公尺、Ｄ至Ｅ間17.22公尺，，亦即系爭房屋面前4支樑柱及2樓以上部分，始得返還系爭土地，有補充鑑定圖、現場照片6紙在卷可稽（本院卷㈠第112頁、第101至103頁）。系爭土地地目為道，現狀為供行人通行之紅磚道，而系爭房屋自建造迄今已逾20年，被上訴人取得系爭土地係於系爭房屋建造之後，若拆除系爭房屋占用部分，將影響系爭房屋之使用，但對於系爭土地之使用現狀無改變。且被上訴人於96年4月19日取得系爭土地所有權全部，之後於96年6月21日曾以存證信函通知上訴人系爭房屋有越界建築之情事，依民法第769條規定，請求上訴人以相當之價額購買占用部分之土地，有蘆洲中原路郵局存證信函第181號在卷可稽（原審卷第13至15頁）。是以，上訴人抗辯被上訴人本於民法第767條物上請求權，請求拆除系爭房屋占用土地部分，係有違誠信原則等語，核屬有據。㈣綜上，被上訴人先位聲明主張依民法第767條規定，請求上
訴人應將系爭房屋及車棚占有系爭土地之部分拆除，並返還該部分土地予上訴人，並自96年4月20日起至返還土地之日止，按月給付不當得利958元，為無理由，應予駁回。
八、關於被上訴人備位之訴部分：按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償，民法第796條定有明文。
㈠被上訴人先位之訴不得請求上訴人拆除系爭房屋及車棚，業
經認定詳前理由七所述。惟系爭房屋及車棚確實越界占有系爭土地，詳前理由六所述。被上訴人備位聲明依民法第796條但書規定，請求上訴人購買越界部分之土地，係屬有據。㈡本院囑託臺北市建築師公會就系爭房屋、車棚占有系爭土地
之市價為鑑定，鑑定報告略以：依國土測繪中心出具之鑑定圖及系爭土地登記面積23平方公尺，及位於新北市○○區○○○路○○○號前，其地籍及都市○○○○道，經量測研判為中正北路之一部分，緊鄰之土地使用分區為乙種工業區，周遭均為店鋪住家使用，對面為二重埔派出所，附近有三重國小、三重商工、穀保家商，及有加油站、便利商店、銀行、傳統市場等公共設施，中正北路往東可至重陽路上中山高速公路，往西可至五○○○區○○○○○道等現況，以市場法（比準價格）勘估價格為每坪281,210元，以原價法（計算價格）勘估價額為每坪272,990元，其中比準價格係以目前正常市場交易買賣為前提，再依據搜集之資料比較檢討計算之結果，是依據市場法（比準價格）為計算，系爭土地目前市價金額為1,956,500元，經查閱透明房訊成屋交易行情，並考量期日調整及目前政府政策影響，計算於97年11月6日之價格約為1,819,600元，有該會100年4月22日（100）鑑字第0771號鑑定報告書可稽（外放證物）。
㈢茲審酌上開鑑定報告將系爭土地坐落位置、面積、周遭現狀
、使用機能、對外聯絡等情形列為勘估因素，並以市場法（比準價格）及以原價法（積算價格）之估價方式勘估每坪單價，其中市場法部分係引據系爭土地附近成屋於99年10至12月之交易行情（詳參鑑定報告附件6之1），並引97年10至12月之交易行情互為比較計算（詳參鑑定報告附件6之2），是鑑定報告之勘估結論可以採信。因被上訴人不爭執國土測繪中心之鑑測結果，即系爭房屋及車棚占用系爭土地合計19平方公尺，是以此面積計算，被上訴人得請求上訴人以1,503,148元（計算式：0000000×19/23＝0000000，元以下四捨五入），購買越界之19平方公尺土地。
㈣因系爭房屋占用系爭土地已為房屋坐落使用之一部分，不能
僅以系爭土地登記地目為道、公告現值每平方公尺54,400元以為計算。上訴人辯稱鑑定報告內容有違不動產估價技術規則、經驗法則等情事而無可採云云，係非可採。
㈤綜上，被上訴人備位聲明依民法第796條但書規定，請求上
訴人以1,503,148元購買面積19平方公尺之系爭土地，為有理由，應予准許，逾前開應准許範圍，為無理由，應予駁回。
㈥被上訴人請求上訴人購買越界土地既有理由，上訴人請求為對待給付之判決，核屬有據，應予准許。
九、綜上所述，被上訴人先位聲明本於民法第767條規定，請求上訴人拆屋還地及給付不當得利，有違誠信原則，不應准許；備位聲明本於民法第796條但書規定，請求上訴人購買系爭房屋越界部分之土地，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人拆屋還地及給付不當得利，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人備位聲明應准許部分，上訴意旨為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國100年6月15日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月16日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。