裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第431號民事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第431號原告 梁惠珠 被告梁 張淑宜 法定代理人 梁曉玲 訴訟代理人 陳盈壽 律師複代理人 簡敬軒 律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國110年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告於民國91年12月24日就如附表所示之土地及建物由臺中市中興地政事務所以空白字第502020字號所登記之擔保債權總金額新臺幣300萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示之土地及建物於民國91年12月24日由臺中市中興地政事務所以空白字第502020字號所登記之擔保債權總金額新臺幣300萬元之最高限額抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例參照），又積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由（最高法院60年臺上字第4816號判例參照）。查，原告主張其與被告間並無債權債務關係，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即攸關原告能否請求塗銷系爭抵押權，此危險應得以確認之訴除去，揆之前揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得對被告提起本件確認之訴。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於民國91年12月24日將其所有如附表所示坐落於臺中市○○區○○段000地號土地及同地段2027建號建物（門牌號碼臺中市○○○路0段000巷0號12樓之9，下稱系爭房地）設定最高限額抵押權（下合稱系爭抵押權）予被告，惟認系爭抵押權無擔保借款。系爭抵押權之存續期間於101年12月18日屆至而確定，系爭抵押權已恢復從屬性，即無擔保債權之存在，抵押權即歸於無效，爰依民法第767條第1項中段規定，請求確認上開抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷抵押權。並聲明：如主文第1至2項所示。
二、被告則以：原告有向伊借款並設定抵押權。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。次按一般抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權為債權之存在而成立，此即所謂抵押權成立上之從屬性。一般抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該抵押權亦無效（最高法院70年台上字1488號判例意旨參照）。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。
（二）原告前揭主張兩造間有設定系爭抵押權，業據提出土地及建物登記第一類謄本（見第19至26頁）為憑，堪信為真實。原告另主張系爭抵押權無擔保借款，已過除斥期間觀，請求塗銷抵押權設定登記，此為被告所否認，並以確實有借款給原告置辯，是本件爭點在於：系爭抵押權所擔保之債權是否存在（見本院卷第76頁）。
（三）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件原告主張被告就系爭土地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，依前揭說明，被告自應就系爭抵押權所擔保債權性質為何、有效成立且迄未清償之事實負舉證責任。惟被告均未舉證證明上開擔保債權存在，依前開說明，即應認原告主張有據，是上開抵押權擔保之債權，應不存在。上開抵押權亦因違反成立上之從屬性，而屬無效。又上開抵押權雖屬無效，然上開抵押權登記仍然存在，此項形式上之存在，顯已妨害原告之所有權，則原告本於所有權人之地位，請求被告塗銷上開抵押權登記，即屬有據。
四、綜上所述，原告主張上開抵押權所擔保之債權不存在，上開抵押權已違反成立上之從屬性而無效，且該抵押權登記有害於原告對系爭房地所有權之行使。從而，原告本於民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷上開抵押權登記，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
五、本件事證已臻明確，原告另主張時效抗辯部分及其餘攻防方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國110年11月10日
民事第一庭法官王詩銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年11月10日
書記官林玟君附表：
編號坐落位置面積權利範圍1臺中市○○區○○段000地號土地2,421平方公尺76/100002臺中市○○區○○段0000○號建物110.12平方公尺全部