裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第868號刑事判決
裁判日期：民國95年10月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第868號上訴人即被告丁○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上訴人即被告己○○上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度易字第610號中華民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第2744號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之驗電筆壹支、打火機貳個均沒收。
己○○共同犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之驗電筆壹支、打火機貳個均沒收。
事實
一、丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於93年9月13日以93年度簡上字第326號判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定，甫於94年5月16日縮刑期滿執行完畢。己○○前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於93年3月1日以92年度簡字第2505號判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於93年1月2日以92年度簡字第3102號判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日。上開2案經臺灣板橋地方法院以93年度聲字第136號裁定，定應執行刑為有期徒刑11月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於93年3月19日易科罰金執行完畢。
二、詎丁○○、己○○仍不知悔改，於94年7月13日下午2時許，由丁○○駕駛車號00-0000號自用小客車搭載己○○，自台北縣三峽鎮一同南下欲找丙○○介紹工作，而於當日下午3時許到達國道3號高速公路南下144.45公里處通霄交流道匝道下空地等待，因丙○○需工作至下午五點多，二人在等待期間，再至涵洞口外圍籬旁，繞過圍籬，進入高速公路局之國有財產地內（此部分未據告訴），再跳過寬約1點55公尺之水溝，而於當日下午約5時至6時許間，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○在車上把風、由己○○攜帶其所有驗電筆1支、打火機2個及自涵洞口處撿拾所得之報紙進入距離圍籬約5公尺之涵洞內，再以打火機點燃報紙照明之方式，於 箱涵 內搜尋有無電纜線等財物，欲竊取開立工程有限公司（下稱開立公司）所有之電纜線。嗣己○○進入箱涵內搜尋電纜線約1百多公尺過程中，因觸動箱涵內約距涵洞口30公尺處之紅外線感應警報設施，開立公司工程師乙○○及戊○○除報警外並馳赴現場，丁○○在車上見乙○○等人到場時，認情形不對，即藉口其係在此處等朋友，並驅車離去。乙○○、戊○○則於涵洞口處當場逮捕己○○而未被竊取得手，丁○○則約1、20分鐘後再返回現場，向乙○○、戊○○解釋稱係在等朋友，剛係為買飲料而離開等語後，為據報前來之國道公路警察局員警所逮捕，己○○則畏罪趁隙逃逸。經警於現場扣得己○○所有供彼二人犯本件竊盜罪所用之驗電筆1支、打火機2個，並於丁○○車上扣得其所有之手套3雙、手電筒1支、榔頭2支、柴刀1把、利剪1支及美工刀片4片。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第七警察隊報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丁○○、己○○確有於上開時、地著手搜尋財物而為證人乙○○、戊○○查獲之事實，有警方於現場及被告所駕駛之自小客車所拍攝之蒐證照片3張（見偵卷第31頁上圖、32頁照片）、證人乙○○、戊○○作證所提供之照片（見原審卷第166至171頁）、原審勘驗筆錄及勘驗時所拍攝之現場照片33張在卷可憑（見原審卷第217至256頁）及被告己○○所有供本案竊盜所用之驗電筆1支、打火機2個扣案可證。
二、訊據被告丁○○、己○○固坦承於上開時間被告丁○○有開車搭載被告己○○至現場，並一同跳過水溝、被告己○○有以點火燒報紙照明之方式進入涵洞內，被告丁○○並於被告己○○走入箱涵時返回車上，之後遇到前來查看之開立公司員工乙○○、戊○○，被告丁○○並對彼等稱其係在此處等人，旋即駕車離去，被告己○○則於箱涵內當戊○○大聲詢問「你是誰」時從箱涵維修門跌落，被告丁○○約1、20分鐘後返回現場，而為前來處理之員警逮捕，經警於其車上查扣其所有之手套3雙、手電筒1支、榔頭2支、柴刀1把、利剪1支及美工刀片4片，並於涵洞內查獲驗電筆1支、打火機2個；被告己○○則於員警到場前趁隙逃逸等事實不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，均辯稱：案發當時在場係要等朋友丙○○介紹工作，且丁○○也是為了要上廁所、施用安非他命毒品而至涵洞旁，至於扣案之驗電筆係己○○在涵洞外靠牆壁處所撿到的，打火機係供吸食安非他命所用，其餘之物品則係在丁○○車上所扣到的，並非在涵洞內所查到的。而當初之所以在現場，係與友人丙○○約好在那邊等，丙○○要介紹工作給伊，且當時丁○○也是為了施用安非他命及上大號，才到現場的云云。惟查：
㈠證人即開立公司工程師乙○○、戊○○於警詢、偵訊及本院
審理中證稱因有人觸動設置於箱涵內、自洞口起約30至50公尺之紅外線警報器而趕至現場，先發現有部車停在箱涵外之圍籬旁，被告丁○○坐在車內並稱在等朋友，之後即駛離，嗣進入涵洞時，發現被告己○○從涵洞摔下來而逮捕之；在涵洞入口地上並有驗電筆1支、打火機2支等物，且箱涵內之地上，沿途長達1、200公尺，均有紙張燃燒過之痕跡，嗣被告丁○○返回現場解釋謂其在等人，待國道公路警察前來後，被告己○○則伺機逃逸等情無訛（見偵查卷第34、60頁、原審卷第133至154頁）。而證人乙○○、戊○○係擔任開立公司工程師，負責設置、維修高速公路電纜線等業務，其等於原審審理時，業經具結以擔保其陳述之真實性，且經檢察官及被告交互詰問之直接審理結果，其等證言並無瑕疵可指，且互核大致相符。
㈡又查案發時被告2人均有繞過圍籬並跳過寬約1點55公尺之水
溝，進入高速公路局之國有財產地內，再由高速公路下方涵洞進入箱涵內乙節，業據被告2人供承無訛，應堪認定。依本案現場之照片所示（見原審卷第169至171頁），以現場有圍籬及水溝之設置以觀，可知被告2人所進入者，係屬有管制出入之國有土地及高速公路箱涵，並非一般公眾所得出入之公共場所或閒置之廢棄建築物。
㈢本案案發現場所處位置，並非即位在高速公路交流道下，而
係南下高速公路下交流道後，需經繞路轉彎進入小道始得到達，地屬偏僻乙節，業據證人乙○○、戊○○到庭證述屬實，且為被告2人所不否認。是以，被告2人自桃園南下找工作，初到此處，卻非在交流道旁明顯之處等候友人，反而在一般人不易知悉、難以說明所在地之偏遠處等候，所辯已難採信。又證人丙○○於警詢時證稱：案發當日中午被告丁○○打電話給伊，稱要南下找伊介紹工作，到達通霄後會再與伊聯絡，但事前並沒有約定好在何處見面（見偵卷第64頁以下）；於本院審理時則證稱：案發當日下午1、2點左右，被告丁○○打電話給伊，稱要南下找伊介紹工作，事先並未約定見面地點，接到電話時，被告丁○○說已經在通霄交流道（見本院卷第97頁反面至98頁）。由證人丙○○所證內容足以認定證人丙○○並未事先與被告丁○○約在案發現場等候乙節，應無疑義。再者，觀諸箱涵外現場照片及履勘現場拍照結果（見原審卷第169至171頁、250至254頁），可知箱涵外現場主要係水泥結構體，空間開放、視野開拓，並無遮蔽物可供躲藏、掩飾，若在此地施用安非他命或上廁所，顯可為經過之人車所目擊。況從外觀而言，若非跳過水溝、彎腰低頭走近高速公路箱涵下且特別注意，顯難知悉箱涵下尚有涵洞口可以入內。準此，以現場環境而言，衡情被告既係初次至現場，則於開車經過時，應無選擇此處躲藏供上廁所或施用毒品之理。
㈣本案所查扣之驗電筆1支，係與被告己○○所有之打火機2個
一起放置在箱涵內之涵洞入口處地上乙節，業據證人乙○○、戊○○證述明確，且為被告己○○所是認。而證人乙○○、戊○○於當日下午4、5時許仍在現場維修、巡視，當時並未發現有驗電筆，此事實業經證人戊○○於原審證述明確（見原審卷第137頁、219頁）；且被告丁○○前於偵訊中供稱：驗電筆係被告己○○在涵洞「內」撿到等語（見偵卷第51頁）。此與被告己○○辯稱係在涵洞「外」水泥牆邊撿到云云顯然不符。又關於被告己○○所稱撿到驗電筆之過程，被告己○○稱：當時伊撿到時，並不知道這是什麼東西，好像有拿給丁○○看云云（見審卷第280頁）。被告丁○○則稱：己○○撿到驗電筆時，稱這邊怎麼有1支驗電筆？伊答稱東西不要亂撿云云（見審卷第275頁），兩者說詞顯然不符。被告己○○此部分之辯解，核與事實不符，難以採信。本件扣案之驗電筆1支應係被告己○○所有並攜帶入箱涵內之物，殆無疑義。
㈤證人乙○○、戊○○均係擔任開立公司工程師，負責設置、
維修高速公路電纜線等業務，已如前述。而關於扣案驗電筆之功能，業據證人戊○○於原審審理時證稱：驗電筆可用於接觸電纜線時，感應有無通電，因之前電纜線常失竊，有時會通電讓竊賊難以下手等語（見原審卷第137頁）。則被告己○○攜帶驗電筆進入箱涵內，應係資以測試箱涵內之電纜線有無通電之事實。是以，被告等主觀上有竊盜之不法所有意圖，要無疑義。
㈥證人乙○○、戊○○於原審證稱：案發前一天因電纜線有涵
洞入口處約4百米之電纜線遭竊，故案發當天我們進入箱涵內維護警報器，嗣傍晚離開後沒多久，發現警報器又響，回去現場時，則逮獲被告己○○，我們有進入箱涵內，發現電纜線管道沿途約1百餘米地上，有燃燒紙張以照明之痕跡，這是我們離開之前所沒有的等語（見原審卷第142頁、151至153頁），核與被告己○○於原審審理時供承：伊確實有以打火機點火燒報紙以進入之方式走箱涵，該燒紙灰燼係伊所留下的等語相符（見原審卷第185頁），且經原審受命法官勘驗現場屬實（見原審卷第235至241頁）。是被告己○○確有以燃燒報紙照明之方式，進入箱涵內深達1百餘米。被告己○○雖另辯稱：伊係在被告丁○○吸安非他命時，不知道要做什麼，伊就燃燒報紙進入涵洞，看看裡面有什麼，後來丁○○去買飲料，因為裡面很暗，伊就出來了云云。但查箱涵內毫無光線、空氣不流通、滿地灰塵，沿途只有電纜線管道乙節，業據原審受命法官現場勘驗屬實（見審卷第217頁以下）。是以，被告持驗電筆及報紙進入涵洞，並點火燒紙資以照明，在此環境不佳之情形下，若非有特別之目的，豈有深入達1百多公尺之理？此舉顯非一般好奇者所為。況被告丁○○於面對證人乙○○、戊○○質問時，豈有留下己○○一人在箱涵內，而自行離開購買飲料之理，此更與常理不符，被告己○○此處所辯亦不足採信。況且觀諸現場之照片（見原審卷第240、241頁），可知箱涵內供人走動之走道空間尚稱寬敞，而電纜線之金屬管道則在右側，若被告己○○僅係單純好奇心驅使看看，其燃燒報紙照明之餘燼衡情應只存在走道上，惟經原審受命法官履勘現場結果，報紙燃燒之灰燼，卻有不少係在電纜線之金屬管道下（見審卷第235、2
36、239頁），由此顯見被告己○○確實有搜尋電纜線，而非單純入內走動觀看，要無疑義。再者，該涵洞內深達4百公尺之電纜線於本件案發前已遭竊之事實，業據證人乙○○、戊○○證述明確，足認被告己○○持驗電筆、以報紙燃燒照明之方式，進入箱涵深達1百餘公尺，顯見其係因發現前段之電纜線不見，為尋找電纜線，始深入長達1百餘公尺。㈦被告己○○攜驗電筆、報紙進入涵洞，並以打火機點燃報紙
之方式照明搜尋電纜線，且搜尋箱涵深達1百餘公尺，其顯係基於不法所有之意圖搜尋箱涵內電纜線之財物甚明，被告等上開辯解不足採信。本件罪證明確，應依法論科。
三、扣案之鋸子1把，雖係於現場所尋獲，但此係案發前原已放在箱涵內，係證人乙○○、戊○○於逮獲被告己○○後，始於箱涵內距離洞口約3、4百公尺之深處所扣得，依報紙燃燒痕跡顯示被告己○○僅進入涵洞內約1百多公尺，並未到達此處，該鉅子自非被告兩人所持有，此事實業據被告乙○○、戊○○到庭證述明確（見原審卷第142頁、150頁）。是此鋸子並無證據證明係被告所有且持以供犯本罪所用之物，先此敘明。又本件扣案之手套3雙、手電筒1支、榔頭2支、柴刀1把、利剪1支及美工刀片4片，均係於被告丁○○所駕駛之車上所查獲，被告等並未持以犯案，亦非於竊盜現場所查扣。依原審受命法官勘驗現場時所拍攝之照片（見原審卷第224頁），可知被告丁○○所駕駛之自小客車係停放於上開國有土地之圍籬旁之水溝外馬路上，距離箱函尚有一段相當之距離，被告丁○○車上之手電筒1支、榔頭2支、柴刀1把、利剪1支及美工刀片4片等物，尚不足以供進入箱涵內行竊之被告己○○持以行兇之用。按關於竊盜之著手時點，以行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手（最高法院82年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告己○○與丁○○繞過圍籬、跳過水溝進入國有土地，由被告己○○持驗電筆進入箱涵，且以打火機點燃報紙之方式照明搜尋箱涵內之電纜線財物，而深入箱涵達1百多公尺，顯可認為已著手於竊盜行為之實行，僅因搜尋財物無著始未竊得財物，為未遂犯。是核被告丁○○、己○○所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告丁○○駕駛自小客車搭載被告己○○至案發地點，被告兩人均有跳過圍籬旁之水溝，被告丁○○先在涵洞外、之後再到車上等候，而由被告己○○持驗電筆及以點燃報紙照明之方式深入涵洞，足見被告丁○○與己○○間，應有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。公訴人係認被告等犯刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪，與本院認定被告係犯普通竊盜未遂罪，二者社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又有關於未遂犯之處罰，於95年7月1日修正刑法施行前固規定於第26條前段，修正後之刑法則改列於第25條第2項後段，二者僅條次、體例有所變更，內容並無不同，對被告而言並無有利或不利之情形，因此不生新舊法比較之問題，本件自應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用行為時法之刑法第26條前段減輕其刑。再查被告丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於93年9月13日以93年度簡上字第326號判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定，甫於94年5月16日縮刑期滿執行完畢。己○○前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於93年3月1日以92年度簡字第2505號判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於93年1月2日以92年度簡字第3102號判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日。上開2案經臺灣板橋地方法院以93年度聲字第136號裁定，定應執行刑為有期徒刑11月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於93年3月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告等於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，而應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定加重其刑，並先加後減。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據，然原判決認被告等係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪，究有未洽，已如上述；且將被告丁○○所有而與本件犯行無關之手套6個、手電筒1支、榔頭2支、柴刀1把、利剪1支及美工刀片4片（已認定如前），宣告沒收，自有未合。又被告行為後罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準業已變更，且刑法就罰金刑之最低額及其加重亦均經修正，原審未及就上開修正部分為新舊法之比較適用，亦嫌未洽。被告等上訴意旨空言否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告兩人素行不佳，且正值壯年，竟著手竊盜，犯後均矢口否認犯行，並無坦承悔過之具體表現，惟被告等尚未造成被害人之損失，併參酌渠等生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，及公訴人具體求刑等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。（被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段〈現已刪除〉規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。）。扣案之驗電筆1支、打火機2個，係被告己○○所有且供其等犯本件竊盜未遂罪所用之物，已認定如前，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。其餘扣案之手套6個、手電筒1支、榔頭2支、柴刀1把、利剪1支及美工刀片4片，係被告丁○○所有且與本件犯行無關，已認定如前，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、條320條第3項、第1項、第38條第1項第2款，95年7月1日修正施行前刑法第26條前段、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國95年10月24日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官李平勳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗珍中華民國95年10月25日附錄法條：
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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