裁判字號：最高法院88年台上字第7037號刑事判決
裁判日期：民國88年12月09日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七○三七號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人田平安律師上訴人甲○○右上訴人等因被告等煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月三十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一六一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第五三八七號、八十六年度少連偵字第一三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，先後於民國八十六年六月初及同年月二十三日中午，在屏東市嘉年華汽車旅舘前及屏東市○○路○○巷巷口，各販賣海洛因與乙○○一次，每次一小包售價新台幣（以下同）一千五百元，嗣於八十六年六月三十日下午七時許，在其屏東市○○路○○○○○號住處為警查獲等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品部分之判決，改判論處上訴人連續販賣毒品罪，酌處無期徒刑（累犯），固非無見。
惟按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實而無可懷疑之程度，始可據為被告有罪之證明，倘若犯罪事實之證明，尚未達於此確信之程度，審理事實之法院，即應盡職權調查證據，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則不能遽為被告有罪之認定。查上訴人於警訊中固供明「記得乙○○曾向我買過兩次海洛因，日期已不詳，一次在乙○○巷口，一次在屏東市嘉年華汽車旅舘前面，每次向我買海洛因一包一千五百元，我會從買來之毒品中偷攅一些供自己食用，其綽號為 勵仔 」等語，但證人乙○○於警訊中供稱：「我最後一次施用海洛因是在八十六年六月二十三日中午左右，『 阿勵 』來找我時，拿給我吸食的」，於偵查中供明：「海洛因是綽號『拉仔』給我的，安非他命係向 張貴財 買的」，其等二人所供犯罪之時間，並不相符。且上訴人自承其販賣海洛因與乙○○，乙○○則證稱：甲○○拿給我吸食，未曾言及販賣或對價關係，此後庭訊中該二人均否認有販賣與購買之情，則乙○○上開證詞，能否為補強上訴人之自白，而達於一般人均可得確信其為真實之程度，尚非無疑，上訴人上訴意旨指摘原判決關於其販賣海洛因部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由甲、四不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上開論罪科刑部分，為裁判上一罪之關係，爰一併發回，合予指明。
駁回部分原判決以公訴意旨略以：被告乙○○意圖營利，基於概括之犯意，自八十六年五月間起，連續在屏東市○○路○○巷巷口販賣海洛因四至五次與甲○○，每次二、三千元不等，又自八十六年六月間起，令具有犯意聯絡之少年張○強携帶價值一千元之海洛因至屏東市0000000號「錦仔」之男子兩次，同年六月二十三日下午二時許，又令張○強及具犯意聯絡之 陳宏俊 再送價值二千元之海洛因至前述地點交與「錦仔」時，為警查獲，張○強即將海洛因丟棄等情，因認被告犯有修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌，但訊之被告堅決否認有販賣毒品之犯行，辯稱：其於警察機關偵訊時遭刑求，致為不實之供述云云。查被告於警訊中固供承：「我向友人綽號阿勵之男子取得海洛因後，除部分自行吸食外，如有朋友需要，我再分成小包賣給他們」「曾販賣海洛因與綽號『錦仔』之人約二、三次，交易地點都在忠烈祠旁，每次一包二千元，八十六年六月二十三日中午十二時曾囑張○強、陳宏俊送海洛因至忠烈祠」等語，其後即矢口否認有販賣海洛因之犯行。查被告上開供詞未曾言明販售海洛因之時間、數量與對象，且查無購買者或「錦仔」等人以查證被告自白之真實性。又甲○○於八十六年六月三十日警訊中供述：約在一個月前（五月份）起，在乙○○住處巷口，向被告購買四、五次，每次一小包，售價二至三千元，於八十六年七月一日偵查中供明：其在二、三月前向被告購買海洛因五、六次等語，嗣於審理中否認向被告購買海洛因云云，是其供述尚非毫無瑕疵。又證人陳宏俊、張○強於警訊中雖供稱：八十五年六月二十三日上午十一時，其等二人受被告之託，帶同一包海洛因至忠烈祠前等語，但未查獲任何毒品，亦無購買之對象可供查證，此後該二證人於庭訊中均否認有向上訴人購買或受託送交海洛因之情，則甲○○、陳宏俊、張○強警訊中之指訴尚不足以證明被告有上開犯行，則被告所辯未販售海洛因等情，尚可徵信，此外又查無其他證據，足以證明被告有販毒之犯行，其犯罪自屬不能證明，因而撤銷第一審諭知被告販賣毒品罪刑之判決，改判無罪，經核於法尚無不合。檢察官上訴意旨依憑被告之自白，甲○○、張○強、陳宏俊等人於警訊中之供詞，足以認定被告應有販毒之事實等語，查原判決依憑相關證據，資以認定被告並無販毒之犯行，已無不合，又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗或論理法則，即不容任意指為違法。本件原審已於判決中敍明被告之自白暨證人之指訴，尚無法證明被告有各該部分之犯行，其採證殊無所指違法之情形存在，是檢察官之上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年十二月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十六日
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