裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1597號刑事判決
裁判日期：民國91年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一五九七號潛
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一四一五號中華民國九十年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一○一七二號、八十九年度偵緝字第六七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號及其他不詳號碼之行動電話作為販賣第二級毒品安非他命之聯絡工具，自民國（下同）八十九年三月中旬起至同年六月初止，以上開行動電話與甲○○聯絡並議定買賣之價格及數量後，以每包新台幣（下同）一千元之代價，由甲○○與其妻子或與丙○○等人一起前往乙○○位在台南市○○路○段○○○巷○○○號二樓之四之住處，由乙○○當場交付第二級毒品安非他命予甲○○等人，並由甲○○當場交付現金之方式，連續販賣第二級毒品安非他命五次予甲○○及丙○○施用，因認乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○涉有前揭販賣第二級毒品安非他命罪嫌，係以甲○○與丙○○於警訊及偵查中證述綦詳，而其二人就毒品交易之數目及地點等情之證述大致相符，且其二人於偵查中命當庭指認，確係被告出售第二級毒品安非他命予彼等無誤；且丙○○於偵查中親繪被告家中擺設圖，足見丙○○與被告相識，然被告竟稱不識丙○○，顯有不實等情為據。訊據被告乙○○堅詞否認涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，辯稱：未曾出售毒品安非他命予甲○○與丙○○，因伊曾毆打甲○○，致甲○○為不利之供述等語。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認（最高法院四十六年台上第四一九號判例）參照。
四、經查：
(一)本案會查獲被告，係甲○○於八十九年四月一日因涉嫌施用第二級毒品案件為警查獲，經警詢問毒品來源時，於警訊時供稱係被告出售第二級毒品安非他命予伊等語，而查知上情。惟甲○○於八十九年六月十二日警問時，原陳稱：「（你向乙○○購買過幾次安非他命？）前後共三次、我是今年三月中旬接到他（指被告）打我的手機（0000000000號）。」、「隔二日晚上，用新台幣一千元向他購買安非他命。第二次購買安非他命約在三月二十日晚上。」、「第三次是在四月初某日晚上。」（見台南市警察局南市警刑偵字第○四七一號卷第一頁背面），於九日後之八十九年六月二十日警訊時，則改稱「我向乙○○購買安非他命有五次，每次都與丙○○一同前往。」、「最後二次是丙○○與我合資一同購買的。」（見前開警卷第三頁背面），於八十九年七月十七日偵查中應訊時，又改稱：「（買過幾次？）就是丙○○講的四次。」等語，於八十九年十月十六日偵查中應訊時，復陳稱：「（究竟何時向乙○○買毒品？）三、四月都有」、「我確定我是三月底買第一次，共買了六次，每次都買一千元。」（見八十九年度偵緝字第六七六號卷第六十八頁），於原審調查時，又稱：「前後向他買了三次。」、「第一次是在三月底向他買的。」、「最後一次是在六月初。」（見原審八十九年十二月二十八日訊問筆錄），於原審調查複訊時，再改稱：「（前後向他買幾次？）四次。」（見原審九十年四月二十六日訊問筆錄），於本院調查時則供稱：「我只記得買過很多次，每次丙○○都有和我去，一人出五百元合買」（見本院卷第二十七頁），綜觀甲○○自警訊、偵查、原審及至本院審理時，就其向被告購買安非他命之次數，時間陳述，前後均不相符合，存有瑕疵，難認何者才屬可信，其供述是否真實值殊可疑。
(二)又甲○○於警訊及臺灣臺南地方法檢察署八十九年度他字第七四○號案件中受訊問時，均供稱：其使用0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話連絡，而為購買毒品之用，惟甲○○所稱使用之0000000000號行動電話，於甲○○於八十九年四月一日為警查獲前之八十九年三月間，並無與0000000000號相連絡之紀錄，此有和信電訊股份有限公司於八十九年六月二十七日及八十九年十月六日函送之通聯記錄一份在卷可稽（見他字偵查卷第三十六至三十八頁），僅有於甲○○於八十九年四月一日為警查獲後之八十九年四月十八、十九、二十、二十一日，甲○○其使用之0000000000號行動電話有與甲○○與被告於本院所供：被告使用電話為00000000000號行動電話之聯絡之通聯紀錄，是甲○○前揭證詞是否可信，即非無疑。雖甲○○於八十九年八月三十一日至臺灣臺南地方法檢察署應訊改稱：與被告連絡的電話係0000000000號，而其自己使用之電話號碼為0000000000號行動電話云云，然觀甲○○於當日應訊時，經檢察官訊問其手機號碼時，甲○○仍稱0000000000號，嗣後方改稱：「我自己還有一支，但目前記不清楚，好像是0000000000號行動電話。」等語（見八十九年偵緝字第二十四頁背面），是甲○○自稱方於八十九年三、四月間與被告購買毒品，竟於同年六月間應訊時，即對自己使用之手機號碼及與被告連絡時，被告之行動電話號碼陳稱錯誤，甲○○於前開訊問中之指述是否與事實相符，即非無疑。本院再依甲○○與被告於本院所供：被告使用電話為00000000000號行動電話之詞，函台灣大哥大股份有限公司查詢該電話於八十九年三月一日起至同年六月三十日止之通聯紀錄，亦經該公司函覆已逾六個月保存期限，無法提供（見本院卷第四十九頁），無法查得被告於甲○○所述期限，有與甲○○連絡之紀錄，自無證據顯示被告與於甲○○所述期限，有與甲○○連絡販賣安非他命之紀錄。
(三)甲○○於前揭警訊時陳稱：「（問：乙○○除了販賣安非他命給你以外，尚有販賣何人？）「還有一位跟我同村的丙○○，也向乙○○購買過一、二次安非他命吸食。」、「（你向乙○○購買安非他命時，有何人在場？）我妻子 陳淑芳 每次都有跟我去，丙○○跟我去過二次購買安非他命。在八十九年四月底，我出資新台幣八百元，丙○○出資新台幣二百元；同年五月初，我出資新台幣九百元，丙○○出資新台幣一百元。」（見前開警卷第二頁），於八十九年六月二十日於警訊中復改稱：「我向乙○○購買安非他命有五次，每次都與丙○○一同前往。」等語（見前開警卷第三頁背面），於原審調查時又改稱：「（問：前後向他買過幾次？）四次，有三次丙○○在場。四次都是一千元，丙○○三次都是出資五百元。」（見原審四月二十六日訊問筆錄）；而甲○○所述共同前往購買之丙○○於八十九年六月二十日警訊時陳稱：「我是今年五月初我出資新台幣一百元，甲○○出資新台幣九百元，合夥向乙○○購買過一次。」（見前開警卷第六頁），於偵查中應訊時則稱：「與甲○○共同向被告購買安非他命四次，每次均是一千元，其與甲○○各出一半價款。」「購買四次之時間分別為三月中旬、五月初、五月底及六月初」（見八十九年度他字第七四○號卷第五十二頁、第五十三頁背面），於原審調查時改稱：「與甲○○共同向乙○○購買二次，每次均是一千元，分別出資一百元與二百元」（見原審八十九年五月三十一日訊問筆錄），於本院調查時則稱：「與甲○○合夥向被告買過二次，每次一千元，二人分別出錢，我有時出二百元，有時出三百元，沒有看過甲○○交錢給被告」（見本院卷第二
十九、三十頁），甲○○與丙○○二人就如何共同至被告處購買安非他命一節，證述亦前後不一，互核矛盾，丙○○供詞自難採為被告有販賣安非他命之不利證據。
(四)丙○○雖於偵查中指認於八十九年六月初，曾於被告住處看見被告交付安非他命予甲○○云云，惟丙○○復於原審調查時結證證稱：未曾進入被告房間，整個交易過程並未見到被告；卷附現場圖之擺設布置，係甲○○告知等語（見原審九十年五月三十一日訊問筆錄），是丙○○就此部分證詞，前後亦有出入，其是否確與被告為毒品交易，尚非無疑。況亦無從僅以丙○○曾至被告住處等情，即推認被告與甲○○為交易，且縱認被告確實認識丙○○，且於偵審中陳述時，隱瞞認識丙○○之事實，惟亦無從僅以被告保留認識丙○○之事實之陳述，即推認被告與甲○○、丙○○間，確有毒品交易情事。是自難以此即認被告畏罪情虛而推論甲○○、丙○○指證之雙方以前開電話連絡販毒情節等語與事實相符。
(五)被告辯稱：甲○○曾介紹其小姨子 陳淑珍 與伊相識，並曾與伊交往，嗣因甲○○與 陳女 之男友共同至伊處質問渠，為伊憤而出手毆打，是伊與甲○○本有嫌隙等語，亦為甲○○於原審調查時供承確曾介紹陳女與被告認識等語（見原審八十九年四月二十六日訊問筆錄），是被告所辯，尚非全然無據。況縱甲○○與被告全無仇隙，然甲○○於偵審中之證述確有前揭矛盾之處，亦難僅以甲○○與被告無嫌隙，當不致誣告被告等推論，即認被告確有甲○○所指前揭販毒犯行。綜上所述，甲○○與丙○○之證詞，前後不一，且互核均有所出入，尚難認有與事實相符，復參以承辦此案之台南市警察局於甲○○於八十九年六月十二日警訊時供述被告涉有販毒罪嫌後，旋於同日至被告前揭住處進行搜索，亦未查獲任何販毒之相關物品可資佐證被告販毒犯行，有搜索報告一份在卷可稽（附於臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度他字第七四○號卷第二十九頁），自難僅以甲○○與丙○○前後不一之證言為對被告不利認定之唯一證據，此外復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指販賣第二級毒品安非他命之犯行，被告犯罪尚屬不能證明。
五、原審基於上述理由，認被告犯罪不能證明，為被告無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十一年三月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十一年三月七日