裁判字號：最高法院91年台上字第1440號刑事判決
裁判日期：民國91年03月20日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一四四○號
上訴人甲○○選任辯護人 呂沐基 律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月三日第二審判決（八十八年度少連上訴字第二三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一九二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十七年一月十四日起，以月薪新台幣（下同）二萬元受僱於王姓友人，與另一綽號「大姊」之不詳姓名女子，在台北市○○○路○○○號九樓九○一室經營○○應召站，共同意圖營利，並於中國時報上刊登「○○飯店小姐滿十八可試做．薪實領供宿．00000000」廣告，引誘、媒介未滿十八歲之 張女 （人別資料詳卷）及其他不特定之婦女從事性交易，以前開電話號碼供前來應徵為性交易之女子及嫖客聯絡使用，每次性交易之代價為六千元至二萬元不等，應召站從中抽取四成牟利。嗣於八十七年一月十六日下午七時許，基於媒介姦淫之概括犯意，電召張女，由該綽號「大姊」者帶往台北市某賓館與一不詳姓名之嫖客為性交易，收費六千元，張女得款三千六百元，事畢再由另一名男子接手，亦獲同額酬資。當晚十一時許，台北市政府警察局中山分局警員張○昇等人至上開應召站臨檢發覺，即由警員在該應召站以上開電話聯絡張女，誘使張女至台北市○○路○○○號友友飯店九○五室應召接客，旋為冒充嫖客之警員查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同連續意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟按：㈠刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此觀刑法第二十五條第一項之規定自明。原判決就未滿十八歲之張女於八十七年一月十六日晚上十一時許，在台北市○○路○○○號友友飯店九○五室為警查獲部分，認定係上訴人經警先行查獲後，由警員以電話誘使張女前往上開飯店應召等情，理由欄並說明此部分係警察人員為破獲應召站所計誘，並非應召站之呼叫應召行為，亦非張女主動去電再由應召站通知前往應召云云（見原判決第九頁第二至五行，理由之⑹），倘屬無訛，則上訴人於為警查獲之後，既未再著手於犯罪行為之實施，當無論以未遂犯之餘地，原判決竟認該部分上訴人應成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條第六項、第二項（贅載第一項）之意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易未遂罪（見原判決第十頁第八至十二行，理由），難謂無判決適用法則不當之違背法令。㈡依原審八十八年十一月二十四日審理本案時之少年事件處理法第六十八條第三款規定，兒童及少年性交易防制條例之刑事案件應由少年法院管轄（八十九年二月二日修正公布之該條第二款則規定「對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例刑事案件，應由少年法院管轄」）。原判決既認定上訴人對少年張女犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，依前揭少年事件處理法第六十八條及同法第五條第三項之規定，自應由第二審法院少年法庭審理，始稱適法。然依原判決及原審審判筆錄之記載，本件係由原審法院普通刑事庭之刑事第二庭審判（原判決第十二頁第九行、原審卷第一三七頁），顯有法院組織不合法之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月二十二日
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