裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第713號刑事判決
裁判日期：民國91年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第七一三號Ｃ
上訴人即被告甲○選任辯護人許永明右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一六二號中華民國九十一年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度毒偵字第二五五二號，併辦案號：同署九十一年度偵字第六五○號、九十一年度偵字第七三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○前因毒品等案件，經原審法院判處有期徒刑八月確定，於民國八十八年十二月九日執行完畢，猶不知悔改。復因施用毒品案件，經依原審法院以八十九年度毒聲字第九七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而由原審法院另依八十九年度毒聲字第一六三八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經原審法院裁定停止戒治併付保護管束，嗣因保護管束期間已滿，且未經撤銷，遂由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年八月八日，以九十年度戒毒偵字第三九四號不起訴處分確定在案。
二、甲○猶不知警惕，復基於違反毒品危害防制條例之犯意，於九十年十一月三日晚上十時四十分許（起訴書及原判決均載為晚上九時四十分許）採尿時，往前回溯二十六小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次，及九十年十一月一日，在臺南市○○路朋友家裡，施用第二級毒品安非他命一次，於九十年十一月三日晚上十時四十分許，經臺南市警察局第三分局採尿送驗結果，尿液呈有嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲。
三、案經臺南市警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○對於右揭犯罪事實，坦承施用第二級安非他命之犯行，惟否認有施用第一級海洛因之行為，辯稱：第一次檢驗會有嗎啡陽性反應是與朋友打麻將時吸到海洛因云云。經查：
（一）被告施用第二級毒品安非他命之事實，業據被告於警訊、原審審理及本院審理時坦承不諱，而被告於右揭時間經警採尿送驗結果，呈安非他命陽性反應，此有採驗證物代號對照表及臺南市衛生局九十年十一月二十二日（烟）南市衛驗字第900679號檢驗成績書各一份附於警卷與法務部調查局九十一年一月十八日調科壹字第09100010920號檢驗通知書一份附於九十年度毒偵字第二五五二號偵查卷（第十四頁）可資佐證，足見被告自白與事實相符，至於被告施用安非他命之時間，於原審審裡時供稱：「：：：安非他命是驗尿前兩天吸食的。」等語（見原審卷第二四頁）；於本院審理時初供稱：「（你有沒有於九十年十一月三日晚上九時四十分左右起，往前回溯九十六小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次？）沒有，我只有施用安非他命一次。」「（你在何時何地施用安非他命？）九十年十一月二日晚上與三日早上，在朋友家裡台南市○○路施用安非他命一次。」等語（見本院卷九十一年八月一日審判筆錄），後則供稱：「（檢察官起訴部分犯罪事實九十年十一月三日晚上九點四十分往前回溯九十六小時，你只有用安非他命沒有使用海洛因？）是的。」等語（見本院卷九十一年八月二十九日審判筆錄），應以其於原審審理時所供「安非他命是驗尿前兩天吸食的。」，即九十年十一月一日較為明確可採。
（二）被告警訊時、原審審理時及本院審理時均否認有施用第一級毒品海洛因之事實，惟查被告於九十年十一月三日晚上十時四十分許，在臺南市警察局第三分局採集之尿液（採集編Ｃ三－二一○號），經送臺南市衛生局檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該局九十年十一月二十二日（烟）南市衛驗字第900679號檢驗成績書一份附於警卷可稽。再送法務部調查局以「氣相層析質譜儀分析法」檢驗確認結果，亦呈嗎啡陽性反應，有該局九十一年一月十八日調科壹字第09100010920號檢驗通知書一份附於九十年度毒偵字第二五五二號偵查卷（第十四頁）足憑。按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度等有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時（最低檢出量為300ng/ml），有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（）藥檢壹字第八一一四八八五號函影本一份附於本院卷可參，是被告為警查獲後，於九十年十一月三日晚上十時四十分許所採集之尿液既檢驗出有嗎啡陽性反應，足徵被告確有在九十年十一月三日晚上十時四十分許，經警採尿送驗前之二十六小時內某時，在不詳處所，有施用第一級毒品海洛因一次之事實。又被告於原審審理時辯稱：「（為何驗出有海洛因反應？）因為前一天晚上我與兩位朋友在一起，他們兩人均有吸食，我可能是因為吸到二手煙，所以才會有反應。」云云（見原審卷第二四頁）；於本院審理時辯稱：「（上訴要旨？）我從出升（生）至現在沒有嘗試海洛因。」「（你有沒有施用海洛因？）我沒有施用。」「（為何九十年十一月三日晚上對你所採的尿液檢驗結果有嗎啡陽性反應？）有兩種可能，前天晚上我與朋友打牌，事後我才知道他們有吸食海洛因，另外一種是警員說我車上有白白的東西，他一看就知道是海洛因，驗尿起來一定有海洛因成份（分）。」等語（見本院卷九十一年八月一日審判筆錄），惟據法務部調查局八十二年十月一日（）陸（一）字第八二○九二七一二號函稱：「於吸食煙毒：：：者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體（即俗稱之二手煙）能否在尿液中被檢出煙毒：：：反應，文獻上尚無此類研究報告，然本局檢驗煙毒經驗研判，若非共處於空間狹小之密室，並故意大量吸入該氣體，不致於尿液中代謝出煙毒反應。」等語，有該號函影本一份附於本院卷可按，可見吸入含有海洛因之二手煙，若非長時間與施用海洛因者直接相向且存心大量吸入施用海洛因者所呼出之煙氣，以二手煙中所存在之低劑量海洛因，應不致在尿液中檢驗出海洛因，本件並無積極證據足以證明被告與其施用海洛因之朋友長時間、對向、大量吸入海洛因氣體，況縱被告果因而吸入大量之二手煙，其既有決定是否繼續與施用海洛因者共處一室之自由而猶未離開，復長時間與該施用者直接相向以致同時吸入海洛因，亦應認其有施用海洛因之故意，被告所辯無足取。
（三）綜上所述，被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，被告所辯，無非諉卸之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定。
三、被告前因施用毒品案件，經依原審法院以八十九年度毒聲字第九七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而由原審法院另依八十九年度毒聲字第一六三八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經原審法院裁定停止戒治併付保護管束，嗣因保護管束期間已滿，且未經撤銷，遂由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年八月八日，以九十年度戒毒偵字第三九四號不起訴處分確定在案，有上開九十年度戒毒偵字第三九四號不起訴處分書影本一份附於九十年度毒偵字第二五五二號偵查卷（第九頁）可按，被告於九十年十一月三日晚上十時四十分許採尿時起，往前回溯二十六小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因及九十年十一月一日，在臺南市○○路朋友家，施用第二級毒品安非他命，係於前開受不起訴處分確定後，五年內再犯施用第一級及第二級毒品之罪，係屬二犯。查海洛因、安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定係屬第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二級第二項之施用第二級毒品罪，被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件互異，應分論併罰。查被告前因毒品等案件，經原審法院判處有期徒刑八月確定，於八十八年十二月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前暗案紀錄表一份附於本院卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告前有施用毒品前科，於受不起訴處分確定後，五年內竟再施用，顯見其意志不堅，復參酌所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康及其犯罪後態度等一切情狀，以被告為累犯，就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑一年，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年六月，認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑之諭知亦妥適。被告上訴否認施用第一級毒品海洛因，並稱其有妻有女，請求為被告有利判決云云，為無理由，應予駁回。
五、臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第六五○號、九十一年度偵字第七三一號併辦意旨略以：被告甲○前因毒品等案件，經原審法院判處有期徒刑八月確定，於八十八年十二月九日執行完畢，猶不知悔改。復因施用毒品案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第九七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而由原審法院另依八十九年度毒聲字第一六三八號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，停止戒治併付保護管束，嗣因保護管束期間已滿，且未經撤銷，遂由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年八月八日，以九十年度戒毒偵字第三九四號不起訴處分確定在案。復於九十年十一月間，因施用第一、二級毒品海洛因及安非他命，經原審法院判處有期徒刑一年六月，猶不知悔改，竟仍基於施用毒品之概括犯意，於九十一年五月五日起至六日止，在其位於臺南市○○路○段○○○號住處，連續以將第一級毒品海洛因摻入香菸之方式吸食多次；並自九十一年四月十二日起至同年五月七日止，在上開住所，連續以錫箔紙包裝第二級毒品安非他命後，以火燒烤而吸食多次。嗣於九十一年五月六日下午五時許，在臺南市○○路○○○號為警查獲，並從被告身上扣得海洛因三包（含袋毛重六十公克）、安非他命二包（含袋毛重三十六公克）等物，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌及同條第二級第二項之施用第二級毒品罪嫌。經查，被告於本院審理時供稱：「（九十一年五月六日採集的尿液經衛生局檢驗還是有第一級、第二級反應有何意見？（提示））那天我買時有試用海洛因，出賣者叫我沾一點在舌頭上。」「（第一次施用海洛因何時？）購買的前天晚上在朋友家有用，在（臺南市○○○路跟第一次使用是同一地方。」「（這二次使用安非他命中間有無用過安非他命？）沒有用過。」「（第二次在安中路朋友家為何會再使用安非他命？）我和朋友聊到第一次採尿判刑，朋友說沒有用也會被關，說了以後心情不好所以再用。」「（九十年十一月初第一次使用海洛因與九十一年五月六日被抓前一天買海洛因試用中間有沒有用過海洛因？）九十年十一月的第一次我並沒有用，只有九十一年五月六日購買前這次施用。」等語（見本院卷九十一年八月二十九日審判筆錄），足見移送併案部分被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係另行起意，與起訴其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分非基於施用毒品之概括犯意，並無連續犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院不得一併加以審判，應退回移送併辦機關另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十一年九月十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭審判長法官游明仁
法官林永茂法官陳清溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官趙玲瓏中華民國九十一年九月十三日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。