裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第914號刑事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第914號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃相瑋指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第954號中華民國100年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第5900號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃相瑋（綽號「 水牛 」）與 張書龍 （綽號「 阿龍 」）係朋友關係，於民國98年9月4日傍晚相約外出飲酒，其後復共同前往友人 黃志凱 位於彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56之7號住處訪友，嗣張書龍與黃志凱之父 黃進來 在上址因細故發生爭執，而黃相瑋上前阻止時，曾遭張書龍以手揮撥傷及眼角處致使流血，經警方據報到場處理後，黃相瑋遂騎乘機車搭載張書龍於同日晚上8時30分，返回其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○○號【起訴書誤載為彰化縣○○鄉○○路○段○○○號】旁之鐵皮屋即租屋處外面。黃相瑋復欲邀約張書龍繼續飲酒，遭張書龍拒絕後，2人因飲酒後說話音量比較大，進而發生口角，致使黃相瑋心生不滿，於客觀情事上，可預見以棍棒猛力攻擊人體頭部，足使人體脆弱之耳朵部位受有失去聽力損害，並足以引起嚴重減損一耳聽能之重傷害結果之可能，而其主觀上未預見上揭情狀，竟基於傷害人之身體之犯意，手持不明材質棍棒（未扣案）接續朝張書龍之身體頭部、左側手臂猛力揮擊數次，並有非基於殺人犯意而出言「給你死」、「我就是要打到你死」等語，致使張書龍受有左耳挫瘀傷、左前臂尺骨骨折等傷害，張書龍隨即逃至附近即 黃共培 位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處求救，經黃共培報警處理，並將張書龍送醫急救，然張書龍之左耳聽力，仍因受黃相瑋前開持棍棒毆擊而嚴重減損即聽力閾值為71.7分貝，造成左耳感音性聽力障礙即左耳聽能嚴重減損之重傷害。
二、案經張書龍訴由彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人張書龍（下僅稱姓名）、證人 李成雄 、黃共培分別在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，況張書龍部分，業經被告黃相瑋（下稱被告）及指定辯護人在原審審理中行使對質詰問權，證人李成雄部分，則業據指定辯護人於本院審理中行使詰問權，均已補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人張書龍、李成雄、黃共培分別於偵查中之證言（參偵卷第10頁至第11頁、第27頁至第28頁），自均具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人張書龍、黃共培分別於警詢中之陳述（參警卷第14頁至第17頁、偵卷第21頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、指定辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
三、依刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決要旨參照）。經查，卷附財團法人彰濱秀傳紀念醫院【下稱彰濱秀傳醫院】98年9月21日驗傷診斷書、98年9月21日診斷證秀字0000000號診斷證明書各1紙（參警卷第9頁、第10頁）、財團法人彰化基督教醫院【下稱彰化基督教醫院】99年11月27日診斷書1份（參原審卷第106頁）係分別由實際診療張書龍之醫師 詹政融 、 潘明勳 、 葉修瑜 ，本於其醫療專業及診治張書龍經過，性質上均為醫師於例行性診療過程中，對病患為醫療行為，於業務上出具之證明書，足認上開診斷證明書應屬從事業務之人於業務上所製作之證明文書。此外，本院亦查無其他顯不可信情事，依上開說明，前揭診斷書均得作為本案證據。
四、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第159條之4規定無涉（最高法院96年度臺上字第6842號判決要旨參照）；又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據（最高法院95年度臺上字第6648號判決要旨參照）。亦即，法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，依刑事訴訟法第159條之規定，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，應具有證據能力。經查，本案卷附之彰化基督教醫院100年2月7日100彰基院字第100020013號函檢附之鑑定書1份（參原審卷第103、104頁），係原審法院依法囑託鑑定機關鑑定結果之書面報告，此有原審法院99年11月10日彰院賢刑申99訴954字第0990039829號函1份（參原審卷第101頁），是本案囑託鑑定程序於法既無違誤，且前開醫院係醫療專業公正之鑑定機關，依刑事訴訟法第159條第1項、同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，屬於傳聞法則例外，自有證據能力。
五、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄一㈠至㈣所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、指定辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
六、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、指定辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對其於上揭時、地，曾與張書龍一起外出飲酒，其後並同至證人黃志凱（按係被告與張書龍之共同友人，下僅稱姓名）住處，嗣於返回其上揭租屋處時，2人生有口角爭執，其曾持棍棒毆打張書龍之事實，固於本院準備程序時坦承不諱，惟矢口否認有何朝張書龍之頭、耳部位猛力揮擊情事，並辯稱：因其與張書龍外出飲酒，於返回位在上址租屋處前，張書龍曾在黃志凱住處與他人發生衝突，返回租屋處後，因張書龍認為，其於衝突發生時，未挺張書龍，2人進而發生衝突，張書龍先持木棍作勢欲攻擊狀，其遂上前搶下木棍，且僅持搶得之木棍毆打張書龍左側臀部約2、3次，因張書龍有用左手抵擋，故打到左側手臂處，衝突中其未曾持木棍毆打張書龍之頭部，其不清楚造成張書龍頭部傷勢之原因，另其亦未持棍棒在馬路上追趕張書龍，隨後張書龍就將所騎乘之機車放在現場，自己搭救護車離開現場等語。經查：
㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照），先予說明。
㈡被告於98年9月4日晚上8時30分騎乘機車搭載張書龍返回被
告位於上址租屋處之前，曾先至黃志凱住處，張書龍並與案外人即黃志凱之父黃進來（已更名為 黃彥 ，下仍稱原姓名）發生爭執，被告於上前阻止衝突時，曾遭張書龍以手揮撥致使眼角流血等情，業據被告所自承，核與黃志凱於原審審理中結證稱：其於98年9月4日晚間某時，在自家住處樓上聽見樓下有人敲其住處大門及大呼小叫之吵架聲音，而下樓查看時，發現其父黃進來正與張書龍互相拉搶棒球棍，2人似欲打架，其遂上前搶走該棒球棍，並將張書龍拉開，被告則在旁觀看及勸阻張書龍，惟遭張書龍之手部揮打擊中，致使被告之眼睛處流血。其曾對被告表示為何帶已酒醉之張書龍至其住處搗亂，請儘早將張書龍載離，嗣後由其鄰居撥打電話請警方到場處理，而警方據報到場後，被告聽從警方勸阻搭載張書龍離去等語（參原審卷第144頁至第149頁）；證人即到場處理員警李成雄於偵查中及本院審理時均結證稱：其曾於98年9月4日晚間接獲報案而至彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷
56號處理糾紛，到場時被告、綽號「阿龍」即張書龍及屋主黃進來之子3人在場，然後被告一直將張書龍拉離現場，且表示要自己處理，不要警察管，當時僅見張書龍手腳有血跡，惟因張書龍酒醉，力氣很大，故並未加以檢視，其詢問張書龍是否要驗傷提出告訴，或叫救護車，經張書龍表示不需要，且欲自行處理後，由被告以機車將張書龍載離現場等語（參偵卷第27頁至第29頁、本院卷第56至58頁）相符，此部分事實，應可認定。至張書龍雖於原審審理中結證稱：案發當天除與被告發生衝突外，並未與其他人發生任何衝突，另在黃志凱住處亦無與黃志凱或黃志凱之父打架或吵架，且其亦未看見警察有前來黃志凱住處等語（參原審卷第94頁、第96頁）部分，核與黃志凱、李成雄前開證述內容不符，或係因酒後記憶不清所致，或係出於迴護友人之故，是此部分之證述內容，不足採信。
㈢張書龍與被告自黃志凱住處返回被告位於上址租屋處後，張
書龍遭被告持棍棒毆打成傷等情，業據張書龍分別於警詢中證稱、於偵查及原審審理中結證稱：其綽號為「阿龍」，案發當日下午其與友人即綽號「水牛」之被告及另數名友人一同至餐廳吃飯、喝酒後，由被告騎乘機車搭載其至黃志凱位於彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56之7號住處時，因黃志凱之父看到其與被告有喝酒，隨即表示黃志凱不在，後來其與被告一同返回被告租屋處時，被告要求繼續飲酒經其拒絕，且2人因酒後講話都比較大聲，被告即雙手拿鋁製球棒朝其頭部揮打，第1下其用左手擋，鋁棒同時打到其左前頭部及左手前臂，第2下被告也是朝其頭部揮打，其亦用左手阻擋，也是打到其左前頭部及左前手臂，其向被告表示其手已經骨折，要求被告不要再打，被告仍繼續揮打且表示要將其打死，第3、4下則是揮打其身體，其遂逃離現場朝大馬路方向，跑至附近某民宅躲避，並拜託該民宅主人報警，嗣後其被救護車載至醫院救治。另其左前臂腫脹、左耳腫脹瘀青、左前臂骨折之傷勢，均係在被告位於上址租屋處，遭被告持鋁製球棒揮打成傷，而腿部傷勢應是在追逐過程中在馬路分隔島鑽來鑽去所致等語明確（參警卷第1頁至第2頁；偵卷第10頁；原審卷第93頁至第96頁、第149、150頁），且有彰濱秀傳醫院98年9月21日驗傷診斷書、98年9月21日診斷證秀字0000000號診斷證明書各1紙（參警卷第9頁、第10頁）、同院99年9月15日99濱秀（醫）字第099062號函及檢附之病歷資料影本1份附卷可參（參原審卷第15至59頁），核屬相符。本院審酌張書龍於警詢、偵訊及原審審理時就案發重要情節之經過，均為相同指述或證述；且張書龍平時與被告並無仇恨，亦為朋友關係，尚會共同外出用餐、飲酒，足見其等關係尚稱良好，應無甘冒刑事訴追之危險，故為虛偽不實陳述誣陷被告；復參酌證人黃共培分別於警詢中陳述、於偵訊中結證稱：其於98年9月4日約晚上8時30分，在位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處觀看電視之際，張書龍以自己一手扶著另一隻手由外進屋後，表示因與他人發生糾紛，遭人追打，要求至屋內躲避，因屋內較為光亮，其建議張書龍在騎樓處躲避，並撥打電話幫張書龍叫救護車到場處理救治等語觀之（參偵卷第21頁、第27頁至第29頁），張書龍所述情節，核與證人黃共培所述相符，益徵張書龍上揭所述關於被告持棍棒對其毆打成傷等攸關本案之重要情節內容，應可採信。
㈣被告於原審審理中亦不否認，其曾於犯後前往證人 黃炳貴 住
處找尋張書龍之父即證人 張炎輝 之事實；而被告前往證人黃炳貴住處找尋證人張炎輝之用意，係欲向證人張炎輝表達心中不滿等情，亦據證人黃炳貴於原審審理中結證稱：其於98年9月4日晚間，在自己住處，與張書龍之父張炎輝聊天，後來被告亦前來其住處，找張炎輝表示，因與張書龍吵架，且將張書龍毆打後，由救護車送去醫院，若張書龍出院後，要再對他加強，不是這樣就算了，張炎輝聞訊隨即離去，其則打電話向警方詢問得知張書龍已由救護車送往醫院，其遂至醫院急診室探視張書龍等語（參原審卷第140頁背面至第143頁）；另證人張炎輝於原審審理中結證稱：其於98年9月4日晚間約8時至10時許至友人黃炳貴家中聊天，後來被告前來黃炳貴住處，向其表示，因遭張書龍毆打，而張書龍亦遭被告毆打後，經救護車送醫，待張書龍出院後，還要加強打張書龍等語明確（參原審卷第137頁背面至第139頁），足徵被告與張書龍因細故發生口角，被告進而持棍棒毆打張書龍時，內心相當氣憤，應可認定。
㈤被告雖辯稱，張書龍頭部所受上揭傷勢如何而來，其不清楚
，張書龍與黃進來在黃志凱住處吵架時，張書龍有以手護住頭部等語；惟查，張書龍於返回被告租屋處前，曾與被告一同至黃志凱住處，並與黃進來發生口角爭執等情，雖已如前述，然黃志凱於原審審理中結證稱：張書龍在其住處與其父黃進來發生拉扯時，其有發現張書龍僅有右腳小腿處破皮流血，至張書龍之手部及頭部則無受傷或流血狀，而其父黃進來與張書龍爭執過程中，其父黃進來未曾持球棒毆打張書龍之頭部、耳部等語（參原審卷第147頁至第149頁）；核與證人李成雄於偵查中及本院結證稱：其據報到場處理糾紛時，帶有醉意之張書龍手、腳雖有受傷情狀、有血跡，惟因張書龍酒醉力氣很大，故並未加以檢視，然張書龍傷勢不嚴重，雙手均能正常活動、體力很好，尚能搭其肩膀一直說話，並無以手護住自己頭部或其他部位之情形等語（參偵卷第27頁至第29頁、本院卷第57頁）大致相符。本院審酌張書龍於警方到場處理其與黃進來糾紛之際，如頭部已遭鈍器揮擊受傷且左手臂亦有骨折現象，衡情雙手當缺乏正常活動之能力，並會感覺相當痛苦，需立即就醫治療，而無法對到場處理員警以手搭肩交談，是被告所辯，張書龍所受上揭傷勢，係在黃志凱住處與他人發生衝突時所致，核與前揭事證不符，亦與事理常情有違，應係卸責之詞，不足採信。張書龍受有前開傷勢，非在黃志凱住處與他人發生糾紛時所致乙節，應堪認定。
㈥檢察官起訴及上訴意旨雖認被告所為，係基於殺人犯意為之
，然無非係以張書龍之指述，資為論據；訊據被告固不否認曾於前揭時、地，持棍棒揮擊傷張書龍左側手臂處，惟堅決否認有何殺人之犯意，辯稱：因張書龍在其住處拿東西朝其小孩處丟擲，其因而生氣，而持木棒朝張書龍身體左側揮擊2次，並無要殺張書龍之意思等語。經查：
1.按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104號、78年臺上字第5216號判例意旨參照）。從而，被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準；而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存有相當時間，亦可能係於下手之際方產生，惟不論係何種情況，均須以積極確實之證據證明之，方足以認定。亦即，該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，先予說明。
2.張書龍於上揭時地，遭被告持棍棒揮擊而受有上揭傷勢，已如前述；張書龍受傷後，經送醫急救時，並無立即生命危險等情，亦有彰濱秀傳醫院99年9月15日99濱秀（醫）字第099062號函及檢附之病歷資料影本1份（參原審卷第15頁至第59頁）在卷可稽。從而可知，張書龍當時因被告持球棒攻擊後所受之傷害，均屬未傷及人體重要器官腦部或內部臟器，亦無危及生命之情形，應堪認定。
3.被告、張書龍2人於張書龍與黃進來在上址處發生爭執中，被告曾上前勸架並遭張書龍以手揮撥致使眼角流血後，復因細故而在被告租屋處發生口角，致使被告心生不滿，業據被告於原審審理中所自承（參原審卷第152頁），復參酌張書龍於原審審理中結證稱：其返回被告租屋處時，因被告復欲邀約其繼續飲酒，遭其拒絕後，2人復因飲酒後說話音量比較大，進而發生口角等語（參原審卷第93頁背面至第96頁）；黃志凱於原審審理中結證稱：張書龍與其父黃進來發生衝突時，被告有上前拉開，並遭張書龍以手揮撥眼角處流血等語（參原審卷第145頁）；證人黃炳貴於原審審理中結證稱：被告於案發當日前往其住處欲找張書龍之父即張炎輝，且見到張炎輝隨即表示，其遭張書龍毆打眼鏡壞掉，眼睛受傷等語觀之（參原審卷第141頁），被告對於張書龍拒絕其邀約繼續飲酒而心生不滿之原因，當係被告認為在黃志凱住處，曾勸阻張書龍與黃進來發生衝突，遭張書龍以手揮撥致使眼角流血，已經受有傷害，而於上揭衝突結束返回租屋處，竟復遭張書龍出言拒絕所致，亦與常情無違，應可認定。故被告所為，顯僅係為教訓張書龍，並非意在殺害張書龍甚明，被告傷害張書龍之犯罪動機，應堪認定；至張書龍雖於偵訊及原審審理中結證稱：被告持球棒朝其頭部攻擊時，其有聽見被告稱：「給你死」、「我就是要打到你死」（參偵卷第10頁、原審卷第94頁）等語，然被告、張書龍為上揭衝突之前，均已有飲用酒類，業據其等所不否認，是被告持棍棒攻擊張書龍之際，或出於酒意，或為壯大聲勢而向張書龍表示「給你死」、「我就是要打到你死」等語，尚難執此遽行推認被告上揭所為當基於殺人犯意為之。
4.張書龍雖一再指稱被告係以鋁製球棒對其頭部及其他身體部分猛力揮擊等語，然為被告所否認，辯稱僅係以木棒揮打等語；經查，本件被告於其住處外毆打張書龍之際並無他人目擊，且本案亦未扣得被告持以毆傷張書龍之棍棒，而張書龍所受之傷勢僅得判斷係遭棍棒類之鈍器所傷，至所用之棍棒材質為何，則尚有未明，是依罪證有疑、利歸被告之原則，本院認被告應係以材質不明之棍棒對張書龍為傷害行為，併此敘明。
5.綜觀上情，被告手持不明材質棍棒揮擊張書龍之犯罪動機，係因被告與張書龍就在黃志凱住處與他人糾紛而口角，以致出手傷人，已如前述，若被告有殺人犯意，理當持銳利工具攻擊活動尚稱靈活之張書龍，較為容易達成目的；復參酌被告手持攻擊張書龍之棍棒，固未扣案，然該棍棒係屬鈍器，以此攻擊人體，較不易直接造成致命性之傷勢，可見被告於案發當時並無致人於死之意圖。又被告持棍棒襲擊張書龍之行為，固屬可議，惟被告與張書龍既為友人關係，於案發前尚共乘機車外出用餐、飲酒，自無可能有何深仇大恨，足以引發被告之殺人動機。是被告否認有殺人動機，屬合理之辯解，應堪採信。檢察官認被告所為係基於殺人犯意為之，容有誤會。
㈦按刑法第10條第4項第2款所定毀敗或嚴重減損一耳或二耳之
聽能之重傷害，係指一耳或二耳之聽能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其聽能之程度者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院98年度臺上字第4233號判決要旨參照）。經查，被告持不明材質棍棒猛力揮擊張書龍左耳部、左手處，已如前述；又張書龍於本案發生前3年間並無因耳疾就醫之紀錄，此亦有行政院衛生署中央健康保險局函在卷可憑（參本院卷第48頁第50頁）；其因被告毆打受有左耳挫瘀傷、左前臂尺骨骨折之傷害後，始於98年9月4日至彰濱秀傳醫院急診接受住院治療，於98年9月9日出院；又其受傷後，於98年9月17日接受聽力檢查結果為右耳12分貝、左耳65分貝，左側有中度至嚴重程度之聽力損傷；另於99年6月8日追蹤聽力檢查結果，為右耳7分貝、左耳65分貝，左耳感音神經性損失，已無法治療等情，此有彰濱秀傳醫院98年9月21日驗傷診斷書、98年9月21日診斷證秀字0000000號診斷證明書各1紙、99年9月15日99濱秀（醫）字第099062號函及檢附之病歷資料影本1份、99年10月20日濱秀（醫）字第0990710號函（參警卷第9頁、第10頁；原審卷第15頁至第59頁、第81頁）附卷可參；其後經原審法院囑託彰化基督教醫院就張書龍左耳聽能鑑定結果，認張書龍於99年11月7日至該院接受純音聽力檢查，右耳部份正常；左耳聽力閾值71.7分貝，屬中度殘障。一般人聽力閾值是20分貝至30分貝，40分貝則屬不正常。張書龍之左耳聽能以目前醫療技術無恢復之可能等情，亦有彰化基督教醫院100年2月7日100彰基院字第100020013號函檢附之鑑定書1份（參原審卷第103、104頁）附卷可查。本院參酌被告打擊張書龍身體之部位係位於頭部之左耳部位，且被告持以毆擊張書龍之物為不明材質棍棒係屬鈍器，亦核與前揭所述張書龍所受之傷勢、部位相符；又張書龍遭被告以棍棒猛力揮擊毆傷後，迄其送醫急救間，期間並無其他外力因素介入，經送醫結果，張書龍確實受有左耳感音神經性損失即嚴重減損其聽能。是被告之傷害行為與張書龍所受左耳感音神經性損失之結果間，具有相當因果關係，亦應堪認定。
㈧按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生，
客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。此所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人「主觀上」已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地（最高法院96年度臺上字第6363號判決要旨參照）。經查，人體耳部甚為脆弱，任何鈍器重擊均有可能造成人體耳部聽能受損之結果，為一般社會經驗常理，被告罔顧之，仍率爾持棍棒，毆打張書龍耳部，致張書龍之耳部聽力，因此而嚴重減損即聽力閾值為
71.7分貝，造成左耳感音性聽力障礙，被告對此重傷害之結果，於客觀上應有預見之可能；而被告在黃志凱住處，曾勸阻張書龍與黃進來發生衝突，遭張書龍以手揮撥致使眼角流血，已經受有傷害，而於上揭衝突結束返回租屋處，竟復遭張書龍出言拒絕繼續飲酒而因心生不滿發生衝突等情，均已如前述；而渠等原係朋友關係，本無宿怨或深仇大恨，衡情被告主觀上應僅在傷害教訓張書龍，而無使張書龍受有重傷害之故意，是被告主觀上當非針對張書龍之耳部而故為攻擊，難謂有重傷故意，僅因被告疏未注意，致張書龍耳部聽力受有上述之重傷害，且張書龍之重傷害與被告之傷害行為具有相當因果關係，被告自應就此重傷害之結果負責。依前揭說明，被告上揭所為，應成立傷害致重傷之加重結果犯，亦堪認定。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯，自不足取，其前揭所為傷害致重傷害之犯行，應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。本件公訴意旨認為被告上揭犯行，應成立刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未洽，已如前述，然起訴之基本社會事實相同，應依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條為刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。又犯罪行為之各階段行為如均成立犯罪，其低度犯罪行為為高度犯罪行為所吸收而不另成立犯罪者，必其各犯行間，係基於一個犯罪之故意而接續為之，始有吸收關係之適用，如係犯意各別之數個犯罪行為，則無所謂高度行為吸收低度行為或危險犯為實害犯所吸收可言（最高法院91年臺上字第4493號判決要旨參照）。是被告係基於一個傷害目的之犯罪意思而出言恐嚇張書龍，並進而實施毆打張書龍之加害行為，已如前述，依上揭說明，被告所為恐嚇之危險行為應為後生之傷害實害行為吸收，不另成立恐嚇危害安全罪。
三、原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用刑法第277條第2項後段，並審酌被告僅因酒後之細故，竟萌傷害之動機，手持棍棒朝張書龍身體之左耳部位猛力毆擊，進而造成張書龍受有上述之重傷害，造成張書龍受有左耳聽能嚴重減損之無可挽救遺憾，犯後仍避重就輕，矢口否認有持棍棒毆打張書龍之左耳部位，迄今尚未與張書龍達成民事和解，足見其犯罪動機、犯後態度不佳等各種情狀，量處有期徒刑3年8月。並說明：被告用以傷害張書龍之棍棒，因未據扣案，且尚無證據認定確係被告所有之物，而該棍棒亦非違禁物，爰不予宣告沒收。另敘明：本案被告前揭傷害致重傷害之犯行，已如前述，依被告犯罪情狀，僅因上揭細故不滿張書龍，竟基於傷害犯意，手持棍棒鈍器毆打張書龍，致使張書龍因而受有前述之重傷害，並於打傷張書龍後，仍繼續欲追打張書龍，犯後仍避重就輕，否認其有持前揭球棒毆打張書龍，可見其犯罪動機自私、手段殘酷、犯後態度不佳，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱允洽。檢察官上訴仍執前詞，認被告所為涉犯殺人未遂罪，並無理由，應予駁回。
四、被告雖聲請傳喚黃進來以證明張書龍前揭傷勢非其所造成等。然黃進來經原審及本院傳喚均未曾到庭，且依證人黃志凱、李成雄前揭證述內容，已足認黃進來於本件案發前，雖曾與張書龍發生爭執，然並未造成張書龍左前臂尺骨骨折、左耳挫瘀傷進而使左耳部聽力受損等傷害，本院認自無再加以傳喚、拘提到案詰問之必要，併此敘明。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國100年6月28日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國100年6月28日