裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第659號刑事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第659號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告邱耀輝被告邱懷賢上列二人共同選任辯護人 周瑞鎧 律師被告 許明嘉
施向豪 姚重華 賴啟立 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院99年度易字第21號中華民國100年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第3257號、第3724號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於邱耀輝、許明嘉、賴啟立、施向豪、姚重華部分撤銷。
邱耀輝結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年。
許明嘉結夥三人以上竊盜，處有期徒刑拾月。
賴啟立、施向豪、姚重華結夥三人以上竊盜，各處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即邱懷賢無罪部分）。
事實
一、邱耀輝於民國九十八年七月十五日前不久，欲在其子邱懷賢所有，位於南投縣○○鄉○○段田第一Ｏ二地號、第一Ｏ三地號土地（以下簡稱系爭二筆土地）北邊旁之國有烏溪河川區域內挖取砂石以加工販賣牟利，乃與許明嘉共同意圖為自己不法所有，並基於竊盜之犯意聯絡，先由邱耀輝至位○○○鎮○○路之「昇運砂石股份有限公司」（以下簡稱為「昇運砂石場」），向不知情之負責人 陳鑽昆 詢問砂石行情與加工價格後，於同年七月十五日某時許，引導許明嘉至「昇運砂石場」，於向陳鑽昆招呼後，由許明嘉出名簽立砂石加工契約，以每立方公尺新臺幣一百二十元之加工費請陳鑽昆加工將來運入之砂石以為出售。前置作業完成後，邱耀輝即任總負責人，負責在場監視與總調度，並約定由許明嘉擔任現場負責人，擔任為進出之砂石車開門、把風、駕駛其所有之藍色拼裝車載運砂石等工作，並僱用挖土機司機暨砂石車司機。嗣許明嘉即尋得綽號老Ｋ之賴啟立擔任挖土機司機，駕駛不知何人所有之三菱廠牌、引擎號碼６Z000000000號挖土機，賴啟立應允後加入上揭竊盜犯意聯絡，次由賴啟立尋得施向豪駕駛「合迪股份有限公司」（以下簡稱為「合迪公司」）所有之富豪廠牌、車牌號碼000－00號營業貨運曳引車（以下簡稱為Ａ砂石車，又千貿交通有限公司固曾以分期付款附條件買賣之方式向「合迪公司」購買該車，然尚未付清，因之所有權仍屬「合迪公司」，原審法院已於九十九年三月三十日以九十九年度聲字第一二號裁定將之發還「合迪公司」在案），施向豪應允後亦加入前揭竊盜犯意聯絡；賴啟立再尋得姚重華駕駛「金盟交通股份有限公司」（以下簡稱為「金盟公司」）所有之ＩＶＥＣＯ廠牌、車牌號碼000－00號營業貨運曳引車及車牌號碼00－00號營業半拖車（以下統合簡稱為Ｂ砂石車，原審法院已於九十九年四月二十六日以九十九年度聲字第三七號裁定將之發還「金盟公司」在案），姚重華應允後同加入上揭竊盜犯意聯絡內。邱耀輝、許明嘉、賴啟立、施向豪即因此結夥三人以上，自九十八年七月二十三日八時許起，姚重華自翌日（二十四日）六、七時許起，共同在如附圖烏溪＜斷面樁Ｒ９０附近＞砂石挖掘實測量圖中「挖掘位置２」（以下簡稱為「位置２」）所示面積為五百五十一點零一平方公尺之砂石，而以運出砂石磅單計算，共計竊得七百十二點六六公噸之砂石得手。並由施向豪、姚重華分別駕駛Ａ、Ｂ砂石車將竊得之砂石載往「昇運砂石場」加工。 嗣經警 於九十八年七月二十四日十五時許在現場發現上情，因而圍捕查獲，並扣得上述拼裝車一輛、挖土機一臺及Ａ、Ｂ砂石車各一輛。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法院九十四年度臺上字第二五○七號、九十五年度臺上字第二五一五號判決意旨可資參照。查：證人兼被告許明嘉、證人陳鑽昆於警詢時之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其等二人已於原審行交互詰問，給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其等於警詢時之陳述係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要。從而依上揭規定，其等在警詢中之證言，自均具有證據能力，並容許以之作為彈劾其於法院審理時所為證述之憑信性。
二、被告許明嘉於偵查中所為之陳述，包括其在原審法院聲押庭所為之陳述固均未經具結，然刑事訴訟法第一百五十八條之三規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十九年度台上字第二二九六號判決參照）。查被告許明嘉於偵查中係以共犯身分接受訊問，經檢察官欲將其轉換身分為證人時，即均表示不願作證，然其嗣於原審審理中，已依法具結而為陳述，並經其他被告之辯護人為補充詰問（見原審卷第二二七頁至第二二九頁），而其前揭非以證人身分而在檢察官面前，聲押庭法官面前未經具結之陳述筆錄，又查無顯有不可信之情況，自仍得為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。是偵查中被告以外之人向檢察官所為言詞、書面陳述，核其性質皆屬「傳聞證據」。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第一百五十九條之一檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院九十六年度臺上字第五六八四號判決要旨參照）。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院九十七年度臺上字第一六五三號判決要旨參照）。從而，證人 陳志鵬 、 侯祥洪 等於偵訊之證述，乃於檢察官訊問時，經告以具結義務及偽證處罰後，命其朗讀結文並具結後（見偵卷一第二○八頁至二一○頁、第二六五至二六六頁），以證人之身分所為之陳述，並於訊畢交付閱覽而經其簽名，其既係於負擔偽證罪之處罰心理下，並以具結擔保其供述之真實性，且無受其他不當外力干擾之情形證述，依前揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九之1第2項之規定，得為證據。
四、證人陳志鵬所製作之職務報告，係其承辦本案依其親身經歷之事實所製作，自係居於證人地位，而該報告為證人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，又該等報告係針對個案所特定製作，不具備刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」所定例行性之要件，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，並無證據能力。惟關於手繪現場圖部分，因係公務員於審判外，本於其知覺、記憶，所表達之文書，且係基於職務根據現場實況所製作之紀錄文書，因該等公務員有據實製作之義務，復無利害關係，而現場歷經相當時日，難以重建，實有尊重該等紀錄文書之必要性，從而該手繪現場圖關於事實紀錄部分，應有證據能力。
五、卷附現場照片，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院九十七年度臺上字第三八五四號、九十八年度臺上二六三五號判決意旨參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
六、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、公訴人於本院審理程序時除上開證據外，就本院下列所引用之其餘供述證據，並未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，且無違法取得之情形，既經本院依刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、撤銷改判部分（有罪部分）：
一、訊據被告許明嘉、施向豪、姚重華、賴啟立對於上開犯罪事實均坦承不諱；訊據上訴人即被告（下簡稱被告）邱耀輝矢口否認上開犯行，辯稱：伊並未雇用被告許明嘉在上址盜採砂石，更未利用許明嘉當人頭與陳鑽昆簽立「土石級配加工合約保證書」，而被告施向豪、姚重華、賴啟立均係被告許明嘉所雇用，許明嘉前後供述與證詞不一，其指證受伊雇用顯非事實，不足採信云云。惟查：
㈠上開被告許明嘉擔任現場負責人，並為進出之砂石車開門、
把風、駕駛其所有之藍色拼裝車載運砂石等工作，被告賴啟立擔任挖土機駕駛，被告施向豪、姚重華分別駕駛Ａ、Ｂ砂石車，被告許明嘉、施向豪、賴啟立自九十八年七月二十三日八時許起，至翌日即二十四日十五時許為警查獲止，被告姚重華自同年月二十四日六、七時許起，至同日十五時許為警查獲止，結夥三人以上共同在系爭二筆土地北邊旁之國有烏溪河川區域內，由被告賴啟立挖掘砂石裝載在Ａ、Ｂ砂石車上外運至「昇運砂石場」，共計十六車次，重量總計七百十二點六六公噸等事實，業據被告許明嘉、賴啟立、施向豪、姚重華於警詢及偵查中所承認，互核其等供述之內容析相符合（見偵卷㈠第八六頁至第八七頁、第九Ｏ頁至第九一頁、第九四頁至第九五頁、第一ＯＯ頁、第一四九頁、第一五二頁、第一五四頁、第一九五頁至第一九六頁），並經查獲偵查隊長陳志鵬於偵查中就查獲過程證述明確（見偵卷㈠第二Ｏ九頁），且有陳志鵬製作之九十八年七月二十四日查獲賴啟立等人盜採砂石案現場圖一紙（見偵卷㈠第一Ｏ頁）、土石堆置位置示意圖（見同卷第四九頁）、現場蒐證相片共計三十九幀（見同卷第五四頁至第六一頁、第二二八頁至第二三五頁）、九十八年十月二日檢察官勘驗現場照片三十五幀（見同卷第二三六頁至第二四八頁）、經濟部水利署第三 河川局 （以下簡稱為第三河川局）九十八年八月十二日水三管字第０９８０２０１６４５０號函暨所附現場成果圖一份（即本判決附圖，見同卷第一二一頁至第一二三頁）、南投縣政府警察局刑警大隊蒐證—賴啟立等六人盜採砂石現場空照相關位置圖一紙（見同卷第一二四頁）、空照套繪地籍圖一紙（見同卷第一二八頁）、「昇運砂石場」過磅單十六張（見臺灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第三七二四號偵查卷第一Ｏ六頁袋內）在卷可稽，並有扣案之上開之拼裝車一輛、挖土機一臺及Ａ、Ｂ砂石車各一輛足資佐證，此部分事實堪以認定。
㈡系爭挖掘及外運砂石之現場並無任何施工標線、旗幟，亦無
人出示任何出土證明、棄土證明乙節，為被告賴啟立、施向豪、姚重華於偵查中所承認（見偵卷㈠第一四九頁、第一五二頁、第一五四頁）。且被告施向豪於偵查中自承其有三年開砂石車之經驗（見同上偵卷第一四七頁），被告姚重華則承認其砂石車已開了二十年（見同上偵卷第一五Ｏ頁），其等顯均非無經驗之初入行者。再被告賴啟立於八十六年間即曾因未經所有人同意及依法申請主管機關許可在新北市五股區開挖整地，而違反山坡地保育利用條例，經臺灣板橋地方法院以八十六年度訴字第二八九四號判決判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於原審卷、偵查卷內可憑，並有上述判決網路下載版本一份在卷可稽（見原審卷第四一六頁至第四一七頁），則依其自該案迄本案已逾十二年，堪認其對於砂石業之經驗豐富。另被告姚重華更曾於八十二年間，因在宜蘭縣三星鄉蘭陽溪載運盜採之砂石，經臺灣高等法院以八十四年度上更(一)字第六五六號判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於原審卷、偵查卷內可憑，並有該判決網路下載版本一份在卷可考（見原審卷第四一八頁至第四一九頁），依其自該案迄本案已逾十六年，亦堪認其對於砂石載運業相當熟稔，則其等對於開挖土地、砂石必須辨明土地所有權人，並核明是否合法開挖等節必定知之甚明，此次竟在現場無任何施工標線、旗幟，亦無人出示任何出土證明、棄土證明之情形下，即率予挖掘、外運砂石，堪認其等確有竊盜之認識。
㈢被告許明嘉於九十八年七月二十四日警詢時供稱：伊是受邱
耀輝所雇用，負責把風及負責中潭公路旁要往砂石場之鐵門開關，讓砂石車得以出入及駕駛拼裝車等語（見偵卷㈠第十四頁）；於偵查中供稱：砂石車司機是伊請挖土機司機找的，然伊係被告邱耀輝所僱用等語（見同上偵卷第八六頁至第八七頁）；於原審九十八年八月十九日聲押庭中再供稱：實際上確實是邱耀輝僱用伊的，伊在現場負責把風及開關門讓砂石車進入，代價還沒有說好，與「昇運砂石場」簽約部分，是邱耀輝叫伊用伊的名義和陳鑽昆簽約，實際上要陳鑽昆將砂石篩選加工的是邱耀輝等語（見同上偵卷第一九五頁至第一九六頁）；並於原審審理中以證人之身分具結證稱：伊在本案中負責顧而已，伊等均聽被告邱耀輝的話，伊是有跟證人陳鑽昆談砂石加工之事，但並非伊所談，伊僅去找過陳讚昆一次，該次是邱耀輝跟伊去的等語（見原審卷第二二一頁至第二二六頁），均已明確指證被告邱耀輝始為本件之實際負責人。
㈣雖被告許明嘉於偵查中並非始終一貫指證被告邱耀輝為本案
之實際負責人，其且曾於九十八年八月十九日偵查中表示自己為負責人云云。然就此節，其於原審審理中已另明確證稱：一開始邱耀輝找伊在該處顧現場，後來錢沒有談清楚，伊何必淌這趟渾水，伊就是因為沒有錢，才來做這種違法邊緣的事，邱耀輝的意思是被抓的話要伊出面，後來錢沒有給伊，伊才不想承擔等語（見原審卷第二二六頁至第二二九頁）。可見被告許明嘉係因被告邱耀輝以利相誘，始表示願承擔、頂替全案，然嗣後因金額未談妥、給付，許明嘉認為不值得為其頂替，因而吐實。另查被告許明嘉於原審審理中供稱：其於九十八年八月間並無工作，原是做地磚，當時處於工作的空窗期等語；酌以現場查獲之員警陳志鵬於偵查中具結證稱：「許明嘉雖承認為負責人，但是他對砂石的術語都不了解，砂石車、砂石的價格都不了解。」等語，堪認被告許明嘉與砂石業本無關連，亦不了解砂石業，更無甚資力，此由其於九十八年八月十九日偵查中對檢察官所問「（是否可以提出你的資金證明？）沒有辦法。」「（你沒有錢可以請工人來挖砂石？）那是我自己的問題。」「（你之前是做地磚的，為何會養魚？）我有門路不可以啊。」「（有何養魚計畫？）我不想回答。」（見同上偵卷第一八九頁至第一九Ｏ頁），益見被告許明嘉於偵查中確係在應付檢察官而任意回覆訊問。依此其於原審審理中具結所證其係受僱於被告邱耀輝，即屬有據，而於偵查中所為自己係本案負責人之供詞，確與事實不符，尚不能以其證詞前後有異即否定其於原審審理中具結所言之真實性。
㈤九十八年七月十五日之土石級配加工合約保證書影本固顯示
簽約者為被告許明嘉與「昇運砂石場」之陳鑽昆，有該契約書一紙在卷（見同上偵卷第一四Ｏ頁）。然證人即「昇運砂石場」負責總務之陳鑽昆亦於警詢時證稱：是邱耀輝與伊本人洽談砂石篩洗加工，每立方米加工新台幣一百二十元，談完後過一、二天他就帶一位叫許明嘉的年輕人跟伊見面，伊不認識許明嘉，是邱耀輝與許明嘉說好，由許明嘉簽約等語甚詳（見同上偵查卷第一三一、一三二頁）；其於原審審理中具結證稱：於簽約前兩天，被告邱耀輝有來問伊砂石的賣價，及伊等加工要如何研磨等，聊了一、二十分鐘，之後簽約當天是二臺車來，邱耀輝到門口向伊揮揮手，之後就由許明嘉進來簽約等語（見原審卷第二Ｏ九頁至第二一八頁）。依此情節，足見實際與證人陳鑽昆商談砂石加工內容者確為被告邱耀輝，而被告許明嘉僅係依邱耀輝之指示出面負責簽約而已，此節亦核與被告許明嘉於警詢、偵查所供及原審以證人身分具結證述之內容相符。堪認被告邱耀輝確屬本案之共同正犯，其辯稱與本案全無關係，顯與事實不符，難以採信。
㈥就盜採砂石數量部分，依附圖「位置２」之面積為五百五十
一點零一平方公尺，此部分固有體積之計算，為七百三十九點一四立方公尺之砂石，有砂石挖掘實測量圖在卷足憑，惟該測量圖係以原地貌為平面之假設，尚非能代表所挖掘者即為上述體積之砂石。而查證人陳鑽昆於警詢時提出之「昇運砂石場」收受之過磅單計十六張，核與被告施向豪所供其二日載運十一車至「昇運砂石場」，被告姚重華所供其一日載運五車至「昇運砂石場」相符，並有該過磅單十六紙影本附卷可稽（見同上偵查卷第一三四頁至第一三八頁），因之本院以實際運出由「昇運砂石場」收受過磅之砂石數量為準，即依附件所示，總計數量為七百十二點六六公噸之砂石為本件盜採之砂石數量。
㈦綜上所述，被告許明嘉、賴啟立、施向豪、姚重華上開自白
核與事實相符，堪以採信；被告邱耀輝上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告邱耀輝等五人上開竊盜犯行，均堪以認定。
二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；再如上所述，共同正犯犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院三十四年上字第八六二號判例、七十七年台上字第二一三五號判例、八十八年度台上字第九四六號判決參照）。本件被告邱耀輝與許明嘉共同意圖為自己不法所有，形成竊盜之犯意聯絡後，由邱耀輝為總負責人在場監視，並約定許明嘉擔任現場負責人，擔任為進出之砂石車開門、把風、駕駛其所有之藍色拼裝車載運砂石等工作，並僱用挖土機司機即被告賴啟立，再由賴啟立尋得被告施向豪、姚重華駕駛Ａ、Ｂ砂石車，依上開所示，被告邱耀輝、許明嘉、賴啟立、施向豪、姚重華俱應成立共同正犯，而均應對全部發生之結果共同負責。又其等基於上揭犯意聯絡，均在現場結夥分工竊取砂石，核其等所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上加重竊盜罪。又被告邱耀輝、許明嘉、賴啟立、施向豪等結夥三人以上加重竊盜之犯行係在二日之內所為，被告姚重華則係在一日內所為，其等犯案之時間不長，且係接續竊取同屬國有而由第三河川局管理之砂石，所為竊盜行為復係在同一地點實施，各行為之獨立性較為薄弱，從而被告等前揭之加重竊盜行為，均應論以接續犯（最高法院八十六年台上字第三二九五號判例參照）。
三、原審就此部分認被告邱耀輝、許明嘉、賴啟立、施向豪、姚重華等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告姚重華係九十八年七月二十四日上午六、七時許始至現場載運砂石，業據其於本院審理中所供明（見本院卷第九十一頁），參酌其於查獲當日晚上於警詢時亦供稱：「今日九十八年七月二十四日早上六、七時開始工作，共五車次。」等語，及證人陳鑽昆提出「昇運砂石場」收受之過磅單十六張，其中五張確有被告姚重華之簽名，日期均係九十八年七月二十四日（最早之一張係當日上午六時四十分）、有上開過磅單五張在卷（見同上偵查卷第一三六頁、第一三八頁），足認被告姚重華此部分之辯解屬實，從而原審認被告姚重華係九十八年七月二十三日開始至現場工作即有疏誤。㈡如附圖所示國有烏溪河川區域內，雖依偵卷㈠第六Ｏ頁所附現場蒐證相片以觀，「位置２」至「位置１」之往溪邊小徑上，可見明顯之挖土機履帶及砂石車車輪痕跡，且「位置１」至「位置２」至臺十四線僅有一條路可通，該路與臺十四線又有鐵門封閉；證人即第三河川局稽查員侯祥洪亦於偵查中證稱：「位置１」是在河裡面，且有一個對外通路，九十八年七月二十四日有車子開到河的痕跡等語；而查獲當日為雨天，亦據證人陳志鵬於偵查中證述明確，以該痕跡之清晰程度，顯然形成不久，否則以該痕跡係鬆散砂石形塑之性質，復經雨水沖刷，當未久即會模糊難辯，原審因而認定被告許明嘉等人亦有附圖「位置１」盜採砂石。然此為被告許明嘉、賴啟立、施向豪、姚重華等人所堅決否認，則以其等既已坦承有在附圖「位置２」盜採砂石，且載運之數量如原審及本院所認定之為十六車次，其等如確有在「位置１」部分盜採砂石，衡情實無堅詞否認之必要；況其等均供稱當日上午並未下雨，僅於查獲前有下毛毛雨，則雨勢非大，「位置２」至「位置１」間小徑上之挖土機履帶及砂石車車輪痕跡，是否確係當日所遺留？或數日前所遺留？即有可疑；而查獲之員警及稽查員復未當場將扣案之挖土機、砂石車與該小徑上疑似挖土機履帶及砂石車車輪痕比對，以利事後明確判斷犯罪事實；又依測量圖所示「位置１」部分係在水中，有卷附之測量圖及照片在卷足憑，並未有挖掘體積之紀錄，則依「罪疑惟輕，利於被告之原則」，自難以現存之證據即推論附圖「位置１」之部分亦屬被告等人盜採之範圍，原審就此部分之論斷，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘被告邱懷賢亦屬共犯雖無理由（詳後述），惟原判決關於此部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告邱耀輝居於本件加重竊盜犯行之實際負責人，被告許明嘉則屬重要張羅階層，被告賴啟立、施向豪、姚重華則屬聽令下手實施者之分工等情節；被告邱耀輝、許明嘉、賴啟立、施向豪、姚重華等結夥利用挖土機挖掘、砂石車運送之犯罪手段，結夥竊取砂石之日數僅二天、共十六車次、數量共計七百十二點六六公噸，損害情況尚非甚鉅，暨被告許明嘉、賴啟立、施向豪、姚重華均已坦承犯行，態度尚佳，被告邱耀輝則全然否認與本案之關聯性，意圖脫免刑責等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之刑，並就被告賴啟立、施向豪、姚重華部分諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案Ａ、Ｂ砂石車均非本案共犯即被告邱耀輝、許明嘉、賴啟立、施向豪、姚重華所有，已經原審法院發還所有人，此業於事實部分敘明，自均不能宣告沒收。原本與Ａ砂石車一併扣案之１８－ＶＲ號拖車係屬案外人大翔交通有限公司所有，此有拖車新領牌登記書影本一紙在卷可考（見偵卷㈠第一七三頁），依相同理由，亦不能宣告沒收。而扣案挖土機一臺其所有權人不明，既不能明確認定係被告邱耀輝、許明嘉、賴啟立、施向豪、姚重華所有，亦不能諭知沒收。至於扣案拼裝車一臺，被告許明嘉固曾承認為其所有之物，然尚非專供犯罪所用之物，本院並斟酌被告許明嘉雖觸犯刑章，然竊得砂石之價值尚非甚鉅，已如上述，與該拼裝車遭沒收所受之損害，比例難衡，因認沒收尚非適宜，爰亦不為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以被告施向豪曾於九十五年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以九十五年度易字第二六三五號判決判處有期徒刑二月確定（下稱第①案），於九十五年十二月十四日執行完畢，其於五年內再因故意犯本案，屬累犯等語。惟查，被告施向豪固確有上述前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於原審卷、本院卷、偵查卷內可憑，然依其前科，施向豪前於九十四年間另曾因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以九十四年度易字第二二六號判決判處有期徒刑二年，緩刑五年，嗣雖上訴，亦因其於九十七年六月十七日撤回上訴而確定（下稱第②案），緩刑期間至一百零二年五月十六日止。則其於緩刑期間內犯本案，經本院諭知如主文所示之有期徒刑，依刑法第七十五條第一項第二款、第二項規定，其第②案之緩刑將可能被撤銷，若果遭撤銷，則第②案與第①案具有應定執行刑之關係，即難認第①案已執行完畢，依最高法院八十五年度台非字第三九一號判決要旨之相同法理，本件不宜認定被告施向豪為累犯，若嗣後其第②案緩刑未經撤銷，亦得依刑法第四十八條之規定更定其刑，併予敘明。
參、上訴駁回部分（無罪部分）：
一、公訴意旨另以：本案於查獲當時，被告邱懷賢亦在現場，應屬共犯，因認邱懷賢亦共同涉犯本件犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百○一條第一項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例要旨參照）。
三、公訴人認被告邱懷賢亦涉有本案加重竊盜罪嫌，無非係以查獲當時邱懷賢所站位置可監督觀察全場；其前亦曾因疑涉盜採砂石經司法判決無罪，理應於見不相熟者挖取砂石時報警；又現場有人看守，邱懷賢何能任意進入？及查獲當時邱懷賢並未持有農具等為其論據。訊據被告邱懷賢堅決否認上開犯行，辯稱：九十八年七月二十四日十三時許，當時伊在附近田裡工作，該田距離挖土機約五、六十公尺，田裡面種植櫻花、雪松，伊在挖掘現場上方剛鋤完草，下來就看到警方，伊與本案無關等語。
四、經查：本案共同被告許明嘉、賴啟立、施向豪、姚重華自警詢、偵查至原審審理中均否認認識被告邱懷賢，亦從未供陳被告邱懷賢曾與其等就本件犯行有何犯意聯絡與行為分擔，且被告賴啟立、施向豪、姚重華於本院審理中以證人身分具結時，亦均證稱：不認識邱懷賢，沒有看過邱懷賢，不知道他在現場做什麼等語；證人賴啟立另具結證稱：「（警察去時邱耀輝、邱懷賢在何處？）邱耀輝、邱懷賢在砂石車出入的路邊，那邊有種植一些櫻花，因警察在喊我才知道那裡有人，就是邱耀輝、邱懷賢在那裡。」等語（見本院卷第八十三頁），證人姚重華另具結證稱：「（邱耀輝、邱懷賢在何處？）警察來時邱耀輝、邱懷賢在出入口進去右手邊的空地割草。」等語（見本院卷第九十頁），核與被告邱懷賢所辯：附近伊田裡有種植櫻花，伊在挖掘現場上方剛鋤完草等語相符；佐以被告所有之南投縣○○鄉○○段田第一Ｏ二地號、第一Ｏ三地號土地確係緊鄰盜採現場之南邊，有砂石挖掘實測量圖在卷足憑，則其在現場附近出現，尚與常情無違。證人即偵三隊隊長陳志鵬於偵查中雖證稱：查獲時邱懷賢並未持有欲耕種之農具等語。惟本案係至現場查獲盜採砂石，現場之挖土機、砂石車始為查扣之重要證物，亦為員警在現場注意之重點，則被告邱懷賢既未在現場駕駛挖土機或砂石車，亦未見有指揮或與其他被告分工之情形，其所有之二筆田地復緊鄰盜採現場，自不能僅以員警查獲相關被告時未見被告邱懷賢持有耕種之農具，遂認其所辯不實，進而推論其係在現場監看或指揮其於被告盜採砂石，且為本案之共同正犯。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有本案加重竊盜犯行，揆諸上揭規定及判例意旨，就此部分自應為無罪之諭知。
五、原審以本件公訴人就此部分所舉之證據，尚難證明被告邱懷賢有加重竊盜之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭犯行，參照上揭判例意旨，因認不能證明被告邱懷賢犯罪，而為被告無罪之諭知，並無違誤。原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之加重竊盜犯行，其得心證之理由已為說明，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形。從而，檢察官執此理由提起上訴，自無可取，應予駁回。
六、被告許明嘉經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年6月28日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官唐光義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂安茹中華民國100年6月28日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬──────┬────┬────┬────┬────┬───┐│過磅單│時間│車牌號碼│總重│空重│淨重│品名││編號│││（噸）│（噸）│（噸）││├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│1│8時29分許│847-JA│66.4│20.27│46.13│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│2│11時5分許│847-JA│68.2│20.21│47.99│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│3│1時38分許│847-JA│66.56│20.22│46.34│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│4│2時41分許│847-JA│65.98│20.18│45.8│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│5│16時許│847-JA│69.95│20.21│49.74│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│6│17時23分許│847-JA│70.4│20.2│50.2│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│7│18時41分許│847-JA│69.83│20.16│49.67│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│8│8時37分許│847-JA│62.35│20.16│42.19│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│9│9時53分許│847-JA│61.13│20.14│40.99│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│10│11時27分許│847-JA│63.02│20.57│42.45│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│11│12時39分許│847-JA│62.99│20.14│42.85│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│12│6時40分許│109-GE│54.78│16.14│38.64│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│13│8時7分許│109-GE│62.7│16.16│46.54│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│14│9時37分許│109-GE│59.54│16.14│43.4│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│15│11時6分許│109-GE│55.77│16.19│39.58│級配│├───┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│16│12時22分許│109-GE│56.28│16.13│40.15│級配│├───┴──────┴────┴────┴────┴────┴───┤│合計淨重：712.66公噸│└──────────────────────────────────┘