裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第536號刑事判決
裁判日期：民國99年01月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第536號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○
丁○○共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3321號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑參年，應向國庫支付新臺幣拾萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號一所示之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及如附表編號二所示之子彈參顆均沒收。
戊○○無罪。
事實
一、丁○○因其子戊○○之前女友丙○○於民國（下同）96年年底某日來電告知其在位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處整理衣櫥時發現具殺傷力之仿WALTHER廠之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及改造子彈5顆，認為上開槍彈係戊○○所有，因聯絡不上戊○○，遂詢問丁○○如何處理，丁○○因誤以為上開改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈5顆為戊○○所有，遂告知丙○○將上開改造手槍、彈匣及子彈交予其處理，丙○○遂於96年年底某日將上開改造手槍、彈匣及子彈交予丁○○，丁○○竟基於持有該改造手槍、子彈之犯意，收受後放置在臺南市○區○○路○○○巷○○號8樓之3住處陽台，未經許可而持有之。
嗣經警於97年2月16日11時45分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至臺南市○區○○路○○○巷○○號8樓之3搜索而當場查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）、改造子彈5顆（嗣經鑑定時試射2顆後，剩餘3顆）。
二、案經臺南市警察局第六分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人丁○○於警詢之證述，係被告戊○○以外之人於審判外之陳述，且被告戊○○不同意作為證據，原則上不得作為認定被告戊○○犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人丁○○於警詢之證述，應不得採為認定被告戊○○犯罪之證據。
二、依司法院釋字第582號解釋，共同被告於被告案件係證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力。是共同被告對於其他共同被告之案件，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，該共同被告之陳述始得作為認定被告犯罪事實之基礎（最高法院96年台上1677號、97年台上字1874號、1373號判決意旨可參）。是本案共同被告丁○○業經辯護人聲請傳訊為證人，若經具結並進行詰問，依上開說明，丁○○於97年2月16日、97年6月10日、97年10月23日、98年1月22日偵查中以被告身分所為之陳述，仍有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○上開犯罪事實均承認不諱，並有被告於警詢時及偵查中之供述可憑，再有改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈5顆（指金屬彈殼組合直徑8.0加減0.5mm金屬子彈，其中2顆經試射僅餘彈殼）扣案可稽，而上開改造手槍及子彈經鑑定後，其鑑定結果分別見於附表編號1、2所示，認具有殺傷力，且屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，有內政部警政署刑事警察局97年4月9日刑鑑字第0970029489號函在卷可稽（見偵卷第60至62頁），此乃鑑定機關本於專業知識包含科學方法檢驗所得結論，當可憑信。此外，復有臺南市警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑（見偵卷第45至47頁），故被告丁○○上開自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告丁○○上開犯行堪以認定。
二、核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告丁○○同時持有改造手槍及子彈之行為，屬一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依持有改造手槍罪處斷。另持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，附為說明。另按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭長會議決議要旨參照）。查被告丁○○年紀已高，素行尚好，前未曾受罪刑宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，且偶為本件犯行，並未持之另犯他罪，當非擁槍自重，恃槍為非作歹之徒，本院審諸被告丁○○所為，雖屬於法有違，自應接受刑事懲罰，然考量前開情事，認非無顯可憫恕之情狀，若量處販賣改造手槍未遂之法定最低刑度有期徒刑2年6月，實嫌過重，仍有法重情輕之憾，足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審酌本件被告丁○○素行、等犯罪動機、目的、手段，持有槍、彈，破壞社會秩序，並有危害他人生命、身體、自由、財產安全之虞，惟持有之槍、彈數量不多，尚未生販賣結果即遭經警查獲，及被告坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科如主文所示之罰金，復就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，另查，被告丁○○前未曾受罪刑宣告，業見前述，其犯後承認犯行，深具悔意，足認其因一時失慮致罹刑典，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核其情，認為其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。另本院為予警惕，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告丁○○向國庫支付10萬元，又依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告丁○○向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體公益團體、地方自治團體或社區提供40小時之義務勞務（該提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體公益團體、地方自治團體或社區之需求指定）；再依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告丁○○於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以期符合本件緩刑目的。另扣案如附表所示具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈3顆，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定併宣告沒收。末按物之能否沒收，應以裁判時為準，扣案如附表編號2所示業經試射之子彈2顆，於試射後，僅剩餘彈殼，已失子彈結構及性能，不具殺傷力，自非屬違禁物，爰不予以宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告戊○○於96年7月5日前之不詳時間，自不詳處所取得具殺傷力之仿WALTHER廠之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝、彈匣1個及子彈5顆，即未經許可持有之，並放置在不知情之同居女友丙○○位在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處。嗣於96年7月5日2人分手後某日，丙○○整理上址衣櫥時始發現上開改造手槍、彈匣及子彈，丙○○甚感不安，因聯絡不上戊○○，遂致電戊○○之母丁○○告知上情，並詢問丁○○如何處理，丁○○因知上開改造手槍、彈匣及子彈為戊○○所有，遂主動告知丙○○將上開改造手槍、彈匣及子彈交予其處理，丁○○收受後放置在臺南市○區○○路○○○巷○○號8樓之3住處陽台，亦未經許可持有。嗣經警於97年2月16日11時45分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至臺南市○區○○路○○○巷○○號8樓之3搜索而當場查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1支、彈匣1個、子彈5顆。因認被告戊○○亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。
三、公訴人認被告戊○○涉有上揭罪嫌，無非係以被告戊○○之供述、共同被告丁○○之供述、證人丙○○之證述、扣案改造手槍1支、子彈5顆（經鑑定試射後剩餘3顆）、槍彈鑑定書、現場照片10張為主要論據。訊據被告戊○○則堅決否認涉有上開犯行，辯稱：上開槍彈並非伊所有，係丙○○要嫁禍於伊等語。
四、經查：
㈠、被告丁○○與被告戊○○係母子，於案發時，被告戊○○並未與被告丁○○同住於受搜索之地點臺南市○區○○路○○○巷○○號8樓之3，被告丁○○於96年年底某日自丙○○處收受上開槍彈後，即打電話詢問被告戊○○，詢問被告上開槍彈是否伊所有，被告戊○○否認係伊所有，被告丁○○遂將上開槍彈繼續放在其住處陽台，打算要還給證人丙○○，但是因聯絡不上丙○○，所以一直沒有處理，被告戊○○於97年2月間過年期間回到證人丁○○嘉實有詢問上開槍彈處理了沒有，證人丁○○謊稱已經處理了，被告戊○○自始至終均沒有看到扣案之槍彈等語，業據證人即共同被告丁○○於偵查中及本院審理時證述綦詳（偵卷第83頁、本院卷第125至127頁）。被告戊○○既已向被告丁○○否認上開槍彈係伊所有，亦未將上開槍彈帶走，警方搜索處所即被告丁○○藏放槍彈之處所亦非被告戊○○之住所，尚難僅憑被告丁○○收受上開槍彈，遽認被告戊○○曾持有上開槍彈。
㈡、證人丙○○雖證稱：上開槍彈係於96年7月5日後在其老家高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號丙○○房間裡衣櫥上方空箱裡尋得，而該空箱係被告戊○○之前與證人丙○○同居在該房間時被告戊○○用來裝衣服之箱子，其發現槍彈時，箱子是空的，僅有裝有上開槍彈之黃色紙袋而已等語（見本院卷第77、87頁）；證人丙○○復證稱：其與被告戊○○交往期間，曾先後在台南市○○路、高雄縣 阿蓮 鄉丙○○老家、台南縣永康市○○路、台南市○○路、台南市○○○路等處同居，被告戊○○搬離高雄縣阿蓮鄉之後，並無該處大門鑰匙，被告戊○○分手後曾要求回到高雄阿蓮家中拿東西，但證人丙○○並未同意等語（本院卷第76、83、84頁），由上開證人丙○○之證述可知，證人丙○○係在被告戊○○搬離高雄縣阿蓮鄉住處後，始在戊○○曾用來裝衣服之箱子中發現上開槍彈，而發現該槍彈時，該箱子是空的，僅放置包有上開槍彈之黃色紙袋而已，衡諸常情，縱使該空箱子確實是被告戊○○所有，因被告戊○○於搬離高雄縣阿蓮鄉之後，手中並無該屋鑰匙，證人丙○○亦不同意伊回去，被告戊○○已無機會再回該屋，若上開槍彈確實細被告戊○○藏放在上開空箱中，則被告戊○○唯一藏槍之機會應係在居住於上開房屋內之期間，然被告戊○○若確實持有上開槍彈，於搬家時，焉會將其他衣物拿走，而獨留應隨身帶走之違禁物槍彈？從而，上開槍彈既係證人丙○○於被告戊○○搬離後始發現，即不足以証明確係被告戊○○所持有。
㈢、證人丙○○另證述，其在長榮路二人同居處見過被告戊○○因酒後與人吵架而持有該槍等語（本院卷第81、82頁），然被告戊○○與證人丙○○曾先後在台南市○○路、高雄縣阿蓮鄉丙○○老家、台南縣永康市○○路、台南市○○路、台南市○○○路等處同居，已如前述，縱使證人丙○○確實見過被告戊○○在長榮路住處持有槍支，但因被告戊○○係在離開高雄縣阿蓮鄉之後始居住在台南市○○路住處，一於離開高雄縣阿蓮鄉之後已無機會再回去，又何能將持有之槍枝藏放在高雄縣阿蓮鄉之房間內？從而，證人丙○○所見過之槍枝，尚難認定係本件扣案之改造手槍。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據方法，就被告戊○○涉有上揭公訴意旨所指犯行，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告戊○○有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告戊○○之犯罪，依法應為被告戊○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第5項，刑法第11條前段、第55條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年1月22日
刑事第十庭審判長法官陳威龍
法官盧鳳田法官高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姿利中華民國99年2月12日附錄本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────────────────────────┐│編號│槍彈│鑑定文號及鑑定結果│├──┼───────┼───────┬────────────────┤│一│改造手槍1支（│⑴文號：內政部警政署刑事警察局97年4月9日刑鑑字第│││含彈匣1個，槍│0000000000號函（見偵卷第60至64頁）。│││枝管制編號：│⑵鑑定結果：認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半│││0000000000號）│自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發││││功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│├──┼───────┼────────────────────────┤│二│子彈5顆│⑴文號：同編號一。│││（已試射2顆）│⑵認均非係制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0加減0.5││││mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺││││傷力。│└──┴───────┴────────────────────────┘