臺灣臺南地方法院93年度訴字第1336號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院93年訴字第1336號刑事判決

裁判日期：民國95年01月11日

裁判案由：違反商業會計法等

臺灣臺南地方法院刑事判決93年度訴字第1336號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
己○○共同選任辯護人蔡瑜真律師
楊惠雯 律師上列被告等因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第10967號），本院判決如下：
主文乙○○、己○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。均緩刑貳年。
事實
一、乙○○與己○○係夫妻關係，其二人於民國（下同）九十年間，與丙○○○、丁○○合夥在臺南市○○段第一六一○地號土地上，開設門牌號碼為臺南市○○路○○○號之「培安托兒所與小哈佛電腦美語學校安平分校」（下簡稱培安托兒所），約定由丙○○○、丁○○二人（共占十股，包括丙○○○、丁○○占四股及隱名股東 戴瑞慶 、 王俊明 、庚○○、 余泰安 、陳明志、 王志銘 共六股）與乙○○、己○○二人分別出資新臺幣（下同）一千三百萬元，並同意由乙○○出任培安托兒所負責人，己○○擔任培安托兒所園長，以其等教學及經營技術、商譽、教學設備、加盟金等折抵八百萬元之出資額，所餘五百萬元則由乙○○與己○○經營合夥事業支出之費用予以折抵。
二、詎乙○○、己○○身為商業負責人，竟共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意，利用執行合夥事業業務之機會，自九十年六月起至九十一年五月間，在前開培安托兒所內，明知如附表一編號一至十二所示重覆入帳、虛報支出費用等節均為不實事項，仍指示不知情之會計人員辛○○（原名為劉馨薌），以此重複入帳或虛報支出費用之方法，製作登載內容不實之轉帳傳票等會計憑證及記入日記帳、明細分類帳帳冊中，總計虛列可折抵之出資額共七十萬七千四百六十二元。乙○○、己○○並於九十一年四月十九日，召開合夥股東會議時，將上揭日記帳等提出股東會議，且以此併向在場股東表示其夫妻二人為合夥事業之支出，已逾原先約定應分擔之出資額，致生損害於各投資。而其他合夥股東因而誤信其二人確有如附表一所示之實際支出，且此部分款項將來可能作為抵銷其二人應付之出資額，陷於錯誤，當場由其他股東提議並決議通過除起初決定增資之二百萬元外，每股各再增資十萬元現金（即再增資一百萬元，但此部分未涉及犯罪，詳如後述）協助乙○○、己○○，藉以避免其等所經營之培安托兒所即將面臨之跳票危機。惟因丙○○○、丁○○於同日股東會議中，亦當場發覺乙○○、己○○所提出之日記帳冊細目有異，經查核日記帳冊與各憑證，發覺有如附表一所示之情形，而乙○○、己○○至此已無從將如附表一所示虛列之支出用以抵銷應付（或事後增資之）出資額，故未詐得任何不法利益而未遂。
三、案經丙○○○、丁○○訴由臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、【有罪部分】
一、訊據被告乙○○、己○○固均不否認經告訴人查帳結果有如附表一所示之記帳及製作會計憑證情形，惟均矢口否認有上揭犯行，被告乙○○辯稱：我們沒有欺騙股東之意思，我沒有指示會計做假帳云云，被告己○○則辯稱：本案是會計單純重複記帳，我並沒有重複申請；九十一年四月十九日開會的時候，我已先向在場的股東致歉，並表示因為會計登載有問題，告訴人丙○○○當場表示說她要協助核帳，我還主動告訴她，哪筆帳目有問題，再由她和會計小姐一筆一筆去核對；至於證人辛○○都將所有責任推卸給我，她所言不實在云云。被告共同辯護人為被告辯護稱：被告並無意圖不法利益而指示會計人員為虛列出資額之行為，關於會計人員之記載重複、登載有疏誤等情事，乃會計人員粗心、未核對是否為同一筆支出、或明顯誤載所致，絕非被告所指示而故意錯誤記載。又被告向股東表示缺錢、無力再墊付款項，股東在充分瞭解被告缺錢的情況下，匯款挹注被告支應財務需求，被告毫無施行任何詐術。而被告所應出資之五百萬元義務範圍，乃托兒所之部分工程費用、設備費，且被告之出資義務僅五百萬元，縱使扣除起訴書所指應剔除之七十一萬二千二百九十二元，被告方面所出款項亦已超過五百萬元（告訴狀亦稱被告已付出六百八十二萬七千零一十三元），顯無「虛列出資」之必要與可能。另卷附之請款單、發票、收據等等，無一是「偽造、變造」而來，被告並無違反商業會計法第七十一條第三款「偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容」之情事。而被告並未查核、監督會計製作之傳票，傳票係會計自行製作、填寫。且按「商業會計法第七十一條第一款（修正前為第六十六條第一款）所指之帳冊係指商業依法所應設置之帳簿而言，帳簿使用前應送主管稽徵機關登記、驗印」，此有最高法院八十五年度臺上字第二○八二號判決參照，而告訴人所提出之日記帳、分類帳等，屬會計在電腦上製作的流水帳性質，非正式之商業帳冊或會計表冊，不能被評價為帳冊，且其中參雜被告支出資款、墊付款等等，尚待核對後方能確認，被告亦向告訴人及各隱名股東表示上情，此屬於股東間內部金錢往來之調整問題，應不涉及商業會計法上規範帳簿報表不實之問題。本案因股東察覺會計登載有錯誤，會計人員心知不妙，故推卸為被告所指示，是請求依法諭知被告二人均無罪之判決等語。
二、本院就所爭執之證據能力認定如下：
（一）證人辛○○、 尤芃 旋於警詢時所為之陳述，無證據能力。證人於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，本無證據能力，且被告等均亦未依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，表明同意前開證人之陳述，故證人此部分之陳述均無證據能力。
（二）告訴人丙○○○於警詢時之指訴，無證據能力。告訴人於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，本無證據能力，且被告等均亦未依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，表明同意告訴人之指訴，故告訴人此部分之指訴無證據能力。
（三）證人辛○○、 尤芃旋 於偵查中具結之證述，因符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，均有證據能力，合先敘明。
三、經查：如附表一所示之日記帳、明細分類帳、轉帳傳票、付款單、廠商請款簽收單，核屬商業會計法所規定之帳冊、帳簿報表、會計憑證，此業據財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局函覆稱：私人辦理幼稚園所設立之帳簿，適用商業會計法第七十一條所稱之會計憑證、帳冊、帳簿報表，其使用之帳冊及帳簿報表，尚無需經主管機關登記驗印之規定，傳票依同法第十五條規定屬會計憑證之一，為記帳憑證，並需依同法第十八條第一項規定等語，有該分局九十四年四月二十八日南區國稅南市二字第○九四○○二三三一七號函一紙附卷足稽，而可認定。被告辯護人雖以最高法院八十五年度臺上字第二○八二號判決，認商業登記法上所規範之帳簿，於使用前應送主管稽徵機關登記及驗印乙情資為抗辯，然因培安托兒所乃私人辦理幼稚園，在稅捐稽徵上係屬於「其他所得」範圍，並非屬「執行業務所得查核辦法」中所規定「帳簿使用前應送主管機關登記驗印」之「執行業務」範疇，故於法無明文規範之情形下，培安托兒所本來即無需於帳簿使用前另向主管稽徵機關為登記驗印，此觀諸「執行業務所得查核辦法」第六條第一項之規定，即可知悉，被告辯護人逕援引適用上揭個案情節不同之判決意旨，認財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局前述函覆內容有所違法，顯有誤會，併予說明。
四、次就本院認定如附表一所示各項事實之證據，逐一分敘如下：
（一）附表一編號一之事實：證人即告訴人丙○○○於本院審理時證稱：日記帳所記載九十年六月一日及同年七月三十日之金額十萬八千七百二十元，經我查核的結果，此二筆帳實際只有一筆支出，也只有一份支出憑證，但用不同的項目名稱及日期入帳二次等語，核與證人辛○○於本院審理時證稱：九十年六月一日，因為被告乙○○跟我說有一筆開工款，我就記下，我會再記九十年七月三十日這筆款項，那是因為乙○○拿一張單子上面有日期、金額及第一期工程款的記載等語情節一致（均見本院九十四年二月二十四日審判筆錄），復有九十一年一月一日至同年十二月三十一日之日記帳（影本，下簡稱日記帳）、九十一年一月一日至同年十二月三十一日之明細分類帳（影本，下簡稱明細分類帳）各一份、請款單（由廠商 陳秋雄 於九十年八月十日所撰，內容為真實）一紙、臺南市工務局建照執照暨所附附件共十紙存卷可稽。
（二）附表一編號二之事實：證人即告訴人丙○○○於本院審理時證稱：九十年九月四日三萬一千元之支出，我看憑證有問題，這筆款項本來應該是九千多元，但後來卻登帳三萬一千元的支出，浮報二萬一千四百四十五元等語，核與證人劉柔鄉於本院審理時證稱：九十年九月四日我有記載一筆三萬一千元的派報費，我不太記得這筆款項是否有憑證，但是己○○叫我入帳的。己○○沒有跟我說這筆三萬一千款項有包含中華分校的費用，她叫我全部入帳等語（均見本院九十四年二月二十四日審判筆錄）情節一致，復有前開日記帳、明細分類帳各一份在卷可考。
（三）附表一編號三之事實：證人即告訴人丙○○○於本院審理時證稱：九十一年一月十四日一千六百零六元白鐵旗桿支出及同月十七日一萬九千七百四十元旗桿、氣球、拱門的支出，因我看短時間不可能有二筆同樣的支出，經查核結果發現一筆記白鐵旗桿，一筆記白鐵旗桿、氣球、拱門，但實際上只有一萬九千七百四十元的憑證，一千六百零六元的帳沒有憑證等語（見本院九十四年二月二十四日審判筆錄），核與證人辛○○於本院審理時證稱：轉帳傳票所載的白鐵旗竿九支的根據是從日記帳上轉載過來的。轉帳傳票都是後來才補的，是我們後來在股東會後開始查帳時才補的。重新整理時，告訴人叫我切傳票時才整理的。當初我是根據報價單記載到日記帳上，重新整理後才轉載在轉帳傳票上。己○○將一萬九千七百四十元的報價單交給我，應該是九十一年一月十四日己○○已經指示我製作一筆一萬六千零六十五的支出，另於同月十七日，她又給我一張報價單，要我作另外一筆一萬九千七百四十元的支出。
我會依她的要求，有時一、二星期，有時一個月，印我製作的日記帳給她看。我將日記帳拿給己○○看，她要的，我都改完，改完之後，會重新再印一份給她。我都會從頭印，這筆帳她應該有看過，但她沒有將其中一筆剔除掉等語（見本院九十四年六月三十日審判筆錄）情節一致，復有前開日記帳、明細分類帳各一份、轉帳傳票一紙、報價單一紙、請款單二紙（九十一年一月十四日未簽收，九十一年一月十七日有廠商簽收）及發票、收據各一紙存卷可參。
（四）附表一編號四之事實：證人即告訴人丙○○○於本院審理時證稱：此部分虛報支出，經我查核結果沒有會計憑證，只有會計自己製作之傳票等語（見本院九十四年二月二十四日審判筆錄），核與證人辛○○於本院審理時證稱：我的傳票是根據日記帳作的。製作日記帳，如有證明就依照證明製作，如果沒有證明的話，就是依照己○○他們跟我講的去製作。我對於卷附之收據沒有印象，但我記得付款單是己○○給我支票，並告訴我付款內容，我再根據己○○講的製作付款單後，再給廠商簽名。
九十一年三月三十日前，己○○已經看過同年一月的帳，因為我都會從頭印給她看，但她沒有要我把重複的二萬一千二百元刪除等語（見本院九十四年六月三十日審判筆錄）情節相符，復有前開日記帳、明細分類帳各一份、轉帳傳票四紙、估價單一紙、請款單三紙（均無簽收）及收據三紙、付款單一紙（廠商於九十一年三月二十二日簽收）、空白收據二紙（僅有廠商公司章而無記載內容）在卷可憑。
（五）附表一編號五之事實：證人辛○○於本院審理時證稱：這筆帳是己○○告訴我說有一筆稅額是七千多元，所以我就記載稅額七千二百六十元。己○○告訴我，有證明就寫，沒證明就照她告訴我的內容去寫等語（見本院九十四年六月三十日審判筆錄），復有前開日記帳、明細分類帳各一份、付款單（未簽收）一紙在卷可按。
（六）附表一編號六之事實：證人辛○○於本院審理時證稱：這筆日記帳當時憑據是一張收據（指華威消防器材有限公司請款單），沒有別的股東拿過憑證給我記載，園長（即己○○）告訴我她有付款，我就記園長付款，園長是當面向我說的等語（見本院九十四年六月三十日審判筆錄）情節，復有前開日記帳、明細分類帳各一份、請款單（內容真正，並未加載內容）、支出證明單一紙在卷可考。
（七）附表一編號七之事實：證人辛○○於本院審理時證稱：這是西門分校的楊主任給我一份流水帳，被告乙○○要我把這一份流水帳的某一段時間勞保、健保及其他費用記進去（培安托兒所之）日記帳中。西門分校大概都是流水帳等語（見本院九十四年六月三十日審判筆錄），復有前開日記帳一份、付款單一紙（廠商未簽收）、轉帳傳票一紙在卷可考。。
（八）附表一編號八之事實：證人辛○○於本院審理時證稱：我記帳摘要是科目明細的備註。此二筆摘要分別記載為：「電費、府前路、十一月九日至一月十五日」、「十一月九日至一月十五日、電費、府前路」，我現在當庭看是同一筆，但日期已久遠，我那時候看，不記得是否輸入過同筆資料。我應該是看證明確定日期的，然後看哪筆是重複的，再刪掉重複的那筆。我看到轉帳傳票時，會按照日記簿去輸入，轉帳傳票上所載的日期為九十一年一月二十七日，應是依據日記簿上的記載所寫的。至於日記簿上九十一年一月二十七日府前路電費，我沒印象是根據什麼輸入的。日記帳上電費一千四百八十八元是依據何單據，我已經沒印象。我現在看起來是同一筆帳。因為看板的電費金額都是一樣的。我寫股東往來乙○○表示是乙○○這方的股東支付的等語（見本院九十四年六月三十日審判筆錄），復有前開日記帳一份、轉帳傳票、電費收據各一紙在卷足徵。
（九）附表一編號九之事實：證人辛○○於本院審理時證稱：我不知道這筆款是誰付的，但這應該是股東庚○○拿給我的。因為我不知道該如何記載，所以我去問己○○。己○○交代我記載股東往來乙○○，但我當時沒有質疑付款單上記載的是庚○○，卻於帳目上記載乙○○支出。我於警詢時所說的意思是說那張單子雖然寫的是庚○○，但我不知道實際上是誰付的，所以我才去問己○○， 黃妮 娜叫我列入乙○○他們的帳等語（見本院九十四年六月三十日審判筆錄），復有前開日記帳、明細分類帳各一份、付款單一紙（有簽收，付款人記載為庚○○，內容為真實）存卷可按。
（十）附表一編號十之事實：證人辛○○於本院審理時證稱：我在製作九十一年三月二十日邱先生代購地板材料費二十萬五千二百元之日記帳是依據被告乙○○告訴我來記載的。後來製作九十一年三月三十一日花梨木地板一百零八坪二十萬五千二百元，則是依據廠商請款簽收單記載入帳的。
廠商請款簽收單右方之日期，我不知道由何人塗改，因為這張簽收單不是我寫的。這張簽收單的入帳日期為九十一年三月三十一日，至於會從二十日塗改成三十一日就不是我寫的，我只是在這張請款單上簽個「劉」字而已。我登帳是依照日期先後登載，我看到這張請款單上方二十日塗改為三十一日，沒有再去檢查二十日那天有無登過帳，我於二十日那天入帳時，沒有另一張請款單或簽收單，我記得是乙○○告訴我的。此兩筆金額一樣，但是當初乙○○跟我講的是不同費用，我當時因而認定是不同筆。請款簽收單是何 明德 給我的，我並無與廠商 邱顯文 接觸，至於乙○○交給我時，右上角的日期是否經塗改過，我已經沒有印象，但我作帳時，請款簽收單上面日期已塗改為三十一日了。九十一年三月二十日的帳，是乙○○跟我說，印象中還有拿支票叫我記載等語（見本院九十四年六月三十日審判筆錄），復有前開日記帳、明細分類帳各一份、廠商請款簽收單及支票影本各一紙（均有簽收，內容為真實）、轉帳傳票一紙附卷可查。而被告乙○○於本院審理時陳稱：請款單是我寫的，經邱顯文簽名後，連同交給邱顯文的支票影本，於九十一年三月二十日交給辛○○等語明確（見同日審理筆錄），此請款簽收單既係由被告乙○○所製作，且證人辛○○記帳時即已遭塗改，應係被告交付要求登帳時即已塗改，被告乙○○辯稱日期非其所改云云，並不足採。另關於廠商請款簽收單性質與付款單無異，屬於培安托兒所依職權製作，供請款廠商領款時簽名之內部會計憑證，並非廠商向培安托兒所出具收據類之外部憑證，故培安托兒所對單據內容除領款人簽名欄外，均有製作及更改權限，此由該單據下載會計、主管核准欄（表明文書之製作、更改權限人）即可知悉，則此廠商請款簽收單之日期雖經被告修改，並非偽造、變造，而屬登載不實內容之情形，同此說明。
（十一）附表一編號十一之事實：證人辛○○於本院審理時證稱：九十一年二月四日稅額之登載，我現在沒有印象究竟有無單據，如果沒有單據，就是被告己○○告訴我說的。我現在沒有印象九十一年三月二十二日那筆會計科目記載股東往來 何明 德之根據為何，九十一年二月四日的稅額有無依據，我現在已沒印象，如果沒有證明，就是己○○告訴我的。卷附之轉帳傳票、付款單、統一發票，這些單據我都有看過，但日記帳是否依照這些單據記載的，我沒有印象，因為有時己○○會直接跟我講等語（見本院九十四年六月三十日審判筆錄），復有前開日記帳一份、付款單三紙（一紙無廠商簽收、另二紙有廠商簽收）、轉帳傳票一紙、發票資料一份、一紙在卷足參。
（十二）附表一編號十二之事實：證人辛○○於本院審理時證稱：九十一年三月二十八日的三萬八千一百五十元登載，是依據廠商請款簽收單登載的。九十一年三月三十日登載的庭園圍牆土水工是依據付款單登載的。付款單一部分由我寫，一部分由己○○填寫，其中公司名稱典鋒砂石行、日期、格子內容的沙、數量、單價及金額及合計與備註、下方會計及付款人的地方，都是我寫的。但付款單的日期十二日改為三十日，就不是我改的。典鋒砂石行付款單的單據是我寫的，並經己○○看過以後修改，她交給我時，右上角的日期就已經由十二日改為三十日了，我交給她時是寫三月十二日，但她修改完交給你後卻記載三月三十日，但我不曉得是誰改的。典鋒砂石行公司名稱被劃掉改為土水是己○○改的。這兩筆帳我於三月三十日作帳時，沒有無發覺與三月二十八日那筆帳重複，是因為兩者我內容寫不太一樣，但這二筆帳我有交給己○○看過，她也沒有告訴我說這二筆帳其實是重複記帳要我改正等語（見本院九十四年六月三十日審判筆錄），復有前開日記帳、明細分類帳各一份、廠商請款簽收單一紙（內容為真實）、轉帳傳票一紙、付款單一紙（日期遭更改，但廠商未簽收）及收據一紙在卷可按。
（十三）綜上所陳，如附表一所示內容不實之日記帳、明細分類帳等帳冊及轉帳傳票、付款單、廠商請款簽收單等會計憑證，乃因培安托兒所兼任會計人員之證人劉柔鄉受被告二人之指示而製作，已臻明確。至於被告二人雖一再以其等對此均不知情，此係證人辛○○欠缺會計專業而逕自胡為云云置辯，惟參諸被告身為培安托兒所之實際經營及負責之人，又已和其他合夥股東約定以其等經營培安托兒所時之實際支出抵銷原本應支付之出資額，則其等二人對於此攸關自身重要權益之開銷事項絕無輕忽之可能，又其等乃實際上共同經營培安托兒所之人，亦無對於培安托兒所之費用支出情形不瞭解之理，而其等卻一再指示證人辛○○為如附表一所示之重覆或虛列登帳行為，且於事後每月固定核帳時，仍容認前述顯然錯誤之登帳紀錄而不予剔除、更正，本院認其等顯然有意利用不熟悉會計事務之證人辛○○，以重複入帳或虛報支出費用之方法，虛列培安托兒所之實際支出款項，進而快速累積抵銷應出資之出資額乙情至為明確，此由證人辛○○於偵查中即具結證稱：同一筆支出會重複登帳是因為何明德、己○○如果沒有憑證會口頭叫我登帳，我因為受雇於人，也只好照他們的指示登載，此種情形經常有，幾乎百分之九十都是這樣。我曾向己○○反應，但她說她是主管，要我怎麼做我就照做，還說「難道憑證不見了，就不給了嗎？」，我聽了也只好照做等語（見偵查卷第十五頁）可知。故被告二人前開所辯，無非卸責之詞，並不足採，本院衡酌上述卷證資料，認證人丙○○○、辛○○證述之情節與事實相符，堪以採信。
四、又查：證人即告訴人丙○○○於本院審理時證稱：我們合夥經營培安托兒所，培安托兒所日常事業經營實際負責人委託乙○○先生，財務管理也是乙○○，會計小姐均由被告乙○○所聘雇。我認為會計帳目記載及資料整理應是由被告指示會計小姐做帳的。九十一年四月十九日股東會議時，被告有提出資料，說他們支出費用已經超出合夥事業費用，當初被告沒有給我憑證，只有給我一張總表，說他們支出的費用已經超出合夥事業的出資額，當時總表的金額好像是約六百多萬元。被告說他們支出的費用超過出資額，且說他們即將跳票，全體股東就討論是否需要給被告多少錢增資，我已經忘了是誰提出的，股東會時沒有確定表冊有問題，我們只有看總帳就決定要增資，並沒有看內容。後來因為被告的總帳一直修改，我才質疑並要求看細部的帳目等語（見本院九十四年二月二十四日、同年六月三十日審判筆錄），核與證人庚○○於本院審理時所證稱：我有參加九十一年四月十九日所召開之培安托兒所股東會，當天被告有提出培安托兒所之帳冊，因為開會中會計一直改，被告最後說等把帳改好，下次開會再讓我們查帳。被告後來開會有將帳冊拿出來，時間我忘了，但是後來重複的帳確有被刪掉等語（見本院九十四年二月二十四日審判筆錄）情節相符。此外，復有彰化銀行存款憑條二紙（由告訴人之隱名股東余泰安、 陳志明 匯款）在卷可憑。益徵被告二人確已提出前述日記帳、分類明細帳及轉帳傳票等憑證，並以其上所虛列之培安托兒所支出總數額，向各股東行使為抵銷被告二人應付出資額之意思，其等顯有詐欺得不法利益之故意及行為至明。至於被告雖一再辯稱：因為合夥股東（告訴人）懷疑其等所提出之帳目內容，所以其等尚未以此虛列支出之帳簿為最後確定之抵銷云云，惟被告二人既以提出前開登載不實內容之帳簿行使於九十一年四月十九日之股東會議，且經股東認可，誤信被告確實有此虛列數額之出資，甚而當場提議再行增資，則其等已著手為詐欺得利行為無疑，縱事後因為告訴人查核帳目，致被告未實際將如附表一所示之虛列帳目併同抵銷其等應負之出資額，亦屬詐欺得利既遂與否之問題，尚難謂被告未著手於詐欺得利犯行之實施甚明。至於檢察官於起訴書犯罪事實中雖有描述：丙○○○、丁○○（起訴書誤載，經查應係其等之隱名股東余泰安、陳志明）於九十一年四月二十二日（起訴書誤載為九十二年四月二十二日），將現金共二十萬元匯款存入己○○於彰化商業銀行帳號為：000000000000號之帳戶之事實，因此非本件被告二人前開詐欺得利行為之結果（詐欺得利行為之結果係抵銷出資額），雖係同月十九日股東會議之決議，然包括告訴人在內之合夥股東既均同意並決議增資，又不因事後察覺被告二人有虛列帳目之情形而有所改變，且告訴人與其他股東對於被告二人剔除如附表一所示虛列支出後，仍已逾所約定之應出資額乙情並無疑義，此部分新增資情形，顯無涉及詐欺取財或其他犯罪之可能，故不再予贅述，同併此說明。
五、而按所謂「商業負責人」之定義，依商業會計法第四條所定，應依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。而商業登記法第九條則規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。」而查：被告乙○○擔任培安托兒所之負責人，被告己○○擔任培安托兒所園長，其等均為執行業務之合夥人，並均在執行經營培安托兒所之職務範圍內，居於發蹤指使之地位，為實際負責之人，自屬「商業負責人」無疑。次按商業會計憑證分原始憑證與記帳憑證，原始憑證包括對外憑證（給與其商業本身以外之人者）與內部憑證（係其商業本身自行製存者），記帳憑證包括轉帳傳票，商業會計法第十五條至第十七條規定明確。又被告乙○○、己○○二人於培安托兒所合夥事業之股份共佔有四股，其等為達快速於帳目上支付費用以抵充應支付股份出資額之目的，竟利用不知情且不熟悉會計業務之會計人員辛○○將內容不實事項記入如附表一所示之日記帳、分類明細帳等帳冊，且依前開帳冊填製內容不實之付款單、廠商請款簽收單、轉帳傳票之會計憑證（性質上均屬內部憑證），而均予行使，核其等所為，均係違反商業會計法第七十一條第一款之將明知不實事項填製會計憑證及記入帳冊罪及犯刑法第三百三十九條第二項、第三項之詐欺得利未遂罪。其等已著手於詐欺得利行為之實施而未遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條之規定減輕其刑。至於檢察官起訴書上所犯法條雖記載為商業會計法第七十一條第三款之偽造、變造會計憑證及帳簿罪（此先經蒞庭檢察官於九十四年二月二十四日更正為同條第一款之罪，另於同年十二月二十一日又更正為同條第三款之罪），然按同法第七十一條第三款之罪，實質上可視為刑法第二百十條偽造、變造私文書罪之特別規定（但未包含蓋行使偽造、變造私文書罪），而所謂「偽造、變造」乃指無製作或變更權限之人假冒有製作權人捏造、變更他人名義製作文書，而本件被告二人身為實際負責人，與會計人員均為有權製作、更改上開帳冊及會計憑證之人，縱令其等所製作、變更之帳冊及會計憑證內容不實，亦應僅成立同條第一款之罪，而非成立同條第三款之罪，檢察官對此應有誤會，附此敘明。再被告等二人利用不知情之會計人員辛○○為上開二罪犯行之部分，均為間接正犯。又被告二人間，對前揭犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。又按商業會計法第七十一條第一款之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆處罰同一登載不實之行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處。故被告二人於業務上製作不實帳冊及轉帳傳票等文書並持以行使之行為，固構成刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書之罪，揆諸前揭說明，自不另論刑法第二百十六條、第二百十五條之罪。而被告二人如附表一所示之先後多次違反商業會計法第七十一條第一款之犯行，時間緊接，所犯均係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。其等所犯上開違反商業會計法第七十一條第一款之將明知不實事項填製會計憑證及記入帳冊罪與刑法第三百三十九條第二項、第三項之詐欺得利未遂二罪間，因具有方法、結果之牽連關係，應從一重以違反商業會計法第七十一條第一款之罪處斷；又其等行為，既有記入帳冊之行為，復有填製不實會計憑證之行為，兩罪名核難認有高低度行為之關係，亦難認彼此有階段行為之性質，故應兩罪名併列。爰審酌被告二人均無前科，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其等犯罪之動機、目的乃為貪圖抵銷合夥出資額之不法利益，其等生活狀況、智識程度，又已與告訴人達成民事上和解，盡力彌補本件犯罪所生之危害，犯罪後之態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有上揭被告前案紀錄表共二紙附卷可按，其於本院審理時，已與告訴人等達成和解，並經告訴人進狀表示不願再追究，此有刑事陳報狀及（未簽名之）協議書各一紙存卷可考，被告乙○○亦當庭陳述：我們在執行托兒所業務確有疏失等語，顯具悔意，其等歷此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為當，故均併予宣告緩刑二年，以勵來茲。至於供被告等犯罪所用、所得，如附表依所示登載不實事項之日記帳、分類明細帳及轉帳傳票、付款單、廠商請款簽收單等物，因均為培安托兒所所有，非被告二人所有，故爰不另為沒收之諭知。
乙、【不另為無罪諭知之部分】
一、公訴意旨另略以：被告乙○○、己○○身為培安托兒所商業實際負責人，竟共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意，利用執行合夥事業業務之機會，有以如附表二編號一所示之方式，指示不知情之會計人員，製作不實之日記帳、轉帳傳票，漏報所得四千八百六十元。其等並於九十一年四月十九日開合夥股東會議時，將上揭包括漏報四千八百六十元款項之上開日記帳併提出股東會議，且向在場股東表示其夫妻二人為合夥事業之支出，已逾原先約定應分擔之出資額，致生損害於各投資股東，因認被告此部分亦違反商業會計法第七十一條第三款之偽造、變造會計憑證、帳簿及刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，茍其所為攻擊詞，尚有瑕疵，則在瑕疵未予究明以前，即不能遽為斷罪之基礎。次按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○、己○○有如附表二之行為，共同涉犯商業會計法第七十一條第三款罪嫌，無非以被告乙○○、己○○均不爭執確有如附表二所示之登帳情形，並有卷附之轉帳傳票一紙、支票一紙、收據三紙（均為影本）存卷可憑，為其主要論據。訊之被告二人均否認此部分有違反商業會計法之犯行，被告乙○○辯稱：因為當初幼稚園尚未立案完成，所以支票無法入帳到培安托兒所，才會入到我的帳戶裡兌現等語，被告己○○則辯稱：老師確實都有收到我給的學費，尚老師與李老師是同一補習班，當時因位學生很少，他們二人一起來上課，教學費的錢，我都是交給李老師。他們也確實都有來上課。支票我沒有收到，因為支票是交給乙○○的，所以我不管這部分的事情等語。
四、而查：證人即當時之會計人員甲○○於本院審理時證稱：一萬三千七百元是學費，四千八百六十元是數學教學費用，因為支票開在一起，我不知道如何寫傳票，所以去問己○○，她叫我這樣切傳票。我沒有另外再作一張四千八百六十元的傳票，因為己○○說會把這筆錢給數學老師，所以我就沒有再切傳票。但除了這次，並沒有其他類似情形發生，這件是因為當時數學班剛成立，學生人數少，所以園長說把這筆錢給老師，補習班就不抽成等語（本院九十四年二月二十四日審判筆錄），參以證人即培安托兒所老師戊○○於本院審理時亦證稱：我曾經在培安托兒所擔任數學老師，九十一年三月至五月間，我你確實在培安托兒所任教，我的學生裡有一位叫 蔡青諺 ，我有拿到此學生的學費，學費一人是一個月一千八百元，打九折，即一個月一千六百二十元。學費是按月給我，有時候由我到櫃檯簽收，最後一次是園長己○○拿到補習班交給我的，後來我就沒有在那邊任教了。數學課是由我和尚老師一起教，每月薪水是看學生人數，我離職之前學生大約只有剩下二、三個學生等語（見本院同日審判筆錄），綜上所述參互印證，本院認被告於此辯稱因為學生人數少，所以將所收之學費，直接扣除應給付老師之教學費用，故僅記載實際入帳之現金款項，尚屬符合常情，而可採信。告訴人指述被告故意漏報收入詐欺合夥股東乙情應有誤會，此據告訴人余 王淑真 於本院審理時亦陳稱：起訴書上所記載之四千八百六十元（即如附表二所示部分），後來經我們對帳後，仍未列入培安托兒所帳目中等語無誤（見本院九十四年十二月二十一日審判筆錄）即可知悉，公訴意旨既有未審酌前開實際支付情形之違誤，即難遽採。本件依調查所得證據尚不足以證明被告等確有此部分之犯行，揆諸首開說明，其犯罪尚屬不能證明，不能遽認其等有如附表二所示之漏報收入詐欺得利犯行，惟因公訴人認被告二人此部分犯行，與上揭有罪部分，有連續犯及牽連犯裁判上一罪之關係，故爰不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第三項、第二項、第二十六條、第五十五條後段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國95年1月11日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官陳映佐法官徐千惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭秀美中華民國95年1月11日附表一：（有罪部分）┌──┬────────────────────┬──────┬───┐│編號│帳簿記載方式│違法行為│行為分│││││擔方式│├──┼────────────────────┼──────┼───┤│一│①90.6.1.先記載開工款108720元，往來股東│90.7.30重複│由何明│││乙○○。│入帳108720元│德要求│││②90.7.30.又記載 侯鍚榮 第一期工程費用1087││重複入│││20元，往來股東乙○○。├──────┤帳││││未填載轉帳傳││││（日記帳及分類明細帳均同上相同記載）│票││├──┼────────────────────┼──────┼───┤│二│①90.9.4.記載仁仁派報費用31000元，往來股│虛報支出費用│由黃妮│││東乙○○。│21445元│娜要求│││（實質內容為：小哈佛安平分校9555元及何││入帳│││明德個人其他二家學校21445元）│││││（日記帳）││││││││││②90.9.5.記載仁仁派報社應負票據兌現31000├──────┤│││元。│未填載轉帳傳││││（分類明細帳）│票│││││││├──┼────────────────────┼──────┼───┤│三│①91.1.14.記載白鐵旗桿9支（單純誤載，應│91.1.17重複│由黃妮│││為18支）16065元。│入帳已入帳之│娜要求││││旗桿費用1606│入帳│││②91.1.17.記載遷校慶（旗桿及氣球拱門）│5元││││19740元│││││（實質內容為：旗桿16065元+汽球拱門3500├──────┤│││元）│當時未填載轉││││（日記帳及分類明細帳均同上相同記載）│帳傳票。│││││（有91.1.17.│││││轉帳傳票1紙│││││雖日期不實，│││││但此為91.4.│││││19.股東會議│││││後所補，故不│││││列入犯罪事實│││││中）│││││││├──┼────────────────────┼──────┼───┤│四│①91.1.14.美語寒假班布條4500元│91.3.30.重複│由黃妮│││②91.1.15.美語寒假班布條15100元│入帳21200元│娜要求│││③91.1.18.遷校校慶活動布條1600元││入帳││││││││（以上①＋②+③＝21200元）││││││││││④91.3.30.形象招牌布條21200元├──────┤││││91.3.30.轉帳││││（日記帳及分類明細帳均同上相同記載）│傳票1紙（日│││││期不實）││├──┼────────────────────┼──────┼───┤│五│①91.2.4.記載輕鋼架電燈稅額7260元，往來│虛報支出費用│由黃妮│││股東乙○○。輕鋼架電燈145200元，往來股│145200元│娜要求│││東乙○○。││入帳並│││（實質內容為：145200元係由丁○○以支票├──────┤指示製│││支付，卻記載由乙○○支付）│登載付款人為│作付款││││園長之廠商已│單後由│││（日記帳及分類明細帳均同上相同記載）│簽收之付款單│廠商補││││1紙（付款人│簽收││││不實）│││││││├──┼────────────────────┼──────┼───┤│六│①91.2.7.消防緊急發電機設置性能技師簽證│91.2.7虛報支│由黃妮│││費9000元。│出費用9000元│娜持真│││││實之請│││（實際內容為：此筆款依約定應由乙○○支付││款單要│││，然實際上卻由股東丁○○先以其支票支付││求入帳│││，但日記帳上卻記載往來股東乙○○）├──────┤││││未填載轉帳傳││││（日記帳及分類明細帳均同上相同記載）│票││├──┼────────────────────┼──────┼───┤│七│①91.3.1.健保勞11090元│虛報支出費用│由何明│││②91.1.1.勞保費10090元│21825元│德持西│││③91.1.1.滯納金645元││門分校│││①+②＋③＝21825元││日記帳│││││要求入│││（實質內容：此係90年12月或91年1月間之費││帳│││用，依股東約定西門分校於91.2.18.遷入後之│││││費用始可列入抵銷出資額範圍，故之前的費用├──────┤│││應由乙○○支付，卻記入合夥之支出）│91.3.1.轉帳│││││傳票1紙（日││││（日記帳）│期、科目均不│││││實）││├──┼────────────────────┼──────┼───┤│八│①91.1.27.電費（府前路，11.9.-1.15.）│重複入帳│由何明│││1488元│1488元│德分持│││②91.3.21.電費（府前路，11.9.-1.15.）││收據正│││1488元││本、影│││├──────┤本要求│││（日記帳）│91.3.21.未製│入帳││││作轉帳傳票│││││││├──┼────────────────────┼──────┼───┤│九│91.3.7.取樣鑽孔，消防室窗切割6300元，來│虛報支出費用│經詢問│││往股東乙○○。│6300元│己○○│││（實質內容：此筆款項是由股東庚○○支付，││後，由│││但日記帳上卻記載往來股東乙○○）├──────┤己○○││││未填載轉帳傳│要求入│││（日記帳及明細分類帳均同上相同記載）│票│帳│││││││││││├──┼────────────────────┼──────┼───┤│十│①91.3.20.邱先生代購地板材料費205200元，│重複入帳│由何明│││往來股東乙○○│205200元│德分別│││②93.3.31.花莉木地板108坪205200元，往來││以支票│││股東乙○○││影本、│││├──────┤廠商事│││（日記帳、明細分類帳均同上相同記載）│93.3.31.未製│後簽名││││作轉帳傳票│之請款│││││簽收單│││├──────┤要求入││││日期遭塗改為│帳││││93.3.31.之廠│││││商請款簽收單│││││1紙，為被告│││││乙○○製作並│││││登載明知不實│││││之日期內容（│││││日期不實）││├──┼────────────────────┼──────┼───┤│十一│①91.3.22.工程款5%稅金發票371319元，往來│重複入帳│由何明│││股東乙○○│稅金112849元│德、黃│││②91.2.4.輕鋼架電燈稅額7260元，往來股東││ 妮德 要│││乙○○││求入帳│││③91.2.25.土水發票稅金30000元，往來股東│││││乙○○├──────┤│││④91.3.31.余先生追加工程款650589元（內含│在91.2.4.及││││75589稅款）│91.2.25.廠商│││││已簽收之付款││││（3月22日的371319元又包含以上三筆稅金│單2紙上記載││││（7260+30000+75859=112849）│付款人為園長│││││之內容（付款││││（日記帳）│人不實）││├──┼────────────────────┼──────┼───┤│十二│①91.3.28.圍牆水泥工程工資（沙子）38150│重複入帳│己○○│││元│38170元│、何明│││②91.3.30.庭園圍牆土水工38170元││德以廠│││││商未簽│││├──────┤收之付│││（日記帳明細分類帳均同上相同記載）│91.3.30.未製│款單要││││作轉帳傳票│求入帳││││││├──┴────────────────────┴──────┴───┤│總計：虛列707462元之支出費用，用以抵銷被告二人所佔股份未支出之出資額││。│└──────────────────────────────────┘附表二：（不另為無罪諭知之部分）┌──┬────────────────────┬──────┬───┐│編號│事實│起訴書所認違│行為分││││法行為│擔方式│├──┼────────────────────┼──────┼───┤│一│91.5.6.蔡青諺、 秉鋼 、 佳蓉 共交付一筆18560│漏報收入4860│己○○│││元學費支票，此筆費用含13700元與3、4、5月│元│乙○○│││份之才藝費用4860元，傳票僅記載13700元收││要求記│││入，逕短少4860元之入帳記錄。││載││││││└──┴────────────────────┴──────┴───┘商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。