最高法院96年度台上字第7398號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7398號刑事判決

裁判日期：民國96年12月20日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七三九八號上訴人甲○○選任辯護人 林敏澤 律師
許淑清 律師上列上訴人因 陳秋水 自訴殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二九四號，自訴案號：台灣澎湖地方法院九十一年度自字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決事實認定上訴人甲○○係澎湖縣馬公市○○路○○○號五樓海洋之星ＫＴＶ服務生，該店女服務生花名「 小潔 」者為其女友，民國九十一年二月二十二日晚上十一時許，陳秋水作東與 林永發 及其他軍中同袍到該ＫＴＶ廂房飲酒作樂，並邀「小潔」坐檯。上訴人因認識林永發，偶爾進入廂房向陳秋水等人敬酒。席間，陳秋水與「小潔」玩猜拳罰酒脫衣遊戲。至翌（二十三）日上午四時許，「小潔」因輸拳，上身衣服全部脫光，上訴人見狀醋意大發，竟摔酒杯不悅而衝出廂房，林永發尾隨出去，問明緣由，陳秋水亦走出廂房，三人進入電梯，陳秋水不滿甲○○之服務態度，在電梯內出拳毆打上訴人，為林永發架開，旋電梯到達一樓，上訴人走出電梯，陳秋水亦緊跟其後。上訴人竟萌殺人之犯意，直至屋外停放機車處，自某機車腳踏板上取出西瓜刀一把，返回現場，對正站在該ＫＴＶ大門騎樓前樓梯第二、三階階梯上之陳秋水，舉刀迎面朝陳秋水頭、頸部人身重要部位由上而下砍下一刀，陳秋水受驚而舉其左手橫置於其頭部前上方抵擋以保護其頭、頸部，致左手前臂受切割傷，併橈神經正中神經及橈動脈及橈尺骨骨折及多處肌腱斷裂，上訴人見陳秋水左臂幾乎斷掉，呆立當場，陳秋水經送醫急救而倖免於難，經被害人陳秋水提起自訴等情；因而撤銷第一審論處上訴人傷害致人重傷之科刑判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑四年六月）。固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。且按自訴人之自訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。原判決撤銷第一審判處上訴人傷害人之身體，因而致人重傷（處有期徒刑五年）罪刑，改依殺人未遂罪論處，並認上訴人係具有殺人之直接故意等語(見原判決正本第十頁上段)。理由說明係依據自訴人指訴上訴人朝其頭、頸部砍殺，且依診斷書及病歷之記載，自訴人手肘傷勢為骨頭斷裂剩下皮層，自訴人傷勢在左手肘，係抬高手勢至頭部上方抵擋所致，而為認定。原判決理由復說明：「自訴人自始陳明看見被告（指上訴人，下同）舉刀迎面砍下，為躲避而舉起手臂抵擋等語，顯見係因自訴人舉起手臂擋住頭、頸部人身重要部位而免於頭、頸部受創而恐迅速危及生命」等語（見原判決正本第八頁）。惟依卷內資料，自訴人之手肘傷勢似在左手肘向內彎曲時之靠近人體軀幹內側偏上方（見自字卷第七十八頁），如果自訴人陳稱上訴人係自其頭、頸部砍下，係伊高舉手臂到頭部抵擋而受傷屬實，則當時其手臂高舉、手肘彎曲抵擋時，其左手手肘似應朝內靠近其軀幹，手肘之外側則暴露於受上訴人攻擊之方向，何以其受刀傷之部位竟在手肘內側？則自訴人當時究竟是否高舉手臂抵擋以保護頭部時被砍傷？抑或尚未抬高即遭砍傷？均非無研求之餘地。且自訴人在原審證稱：「（被告砍你一刀後，有無再砍第二刀？）沒有，但他說還要不要再打；（被告砍到你的手後，被告的臉上有無驚嚇的表情？）有」等語（見更㈠字卷第六十三頁、第六十四頁）；如果無訛，上訴人當時似未予追殺。則上訴人當時是否有致自訴人於死之故意？亦非無疑。凡此，攸關自訴人所稱，上訴人係舉刀朝其頭、頸要害部位砍殺之指訴，是否與事實相符，及上訴人是否有殺人故意？自應釐清究明。乃原判決未深入釐清究明，致事實不明，本院無從為適用法律適當與否之判斷，判決自有調查職責未盡之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十四日
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