裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第378號刑事判決
裁判日期：民國98年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第378號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現羈押於臺灣臺南看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第一０三二號中華民國九十八年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第七六七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百六十一條第一項規定「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」，而民國九十六年六月十五日修正，同年0月0日生效施行之同條第二項並規定「上訴書狀應敘述具體理由。」，此屬法律上應具備之程式。又同法第三百六十二條、第三百六十七條前段分別規定「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。
」、「第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。」。而所謂不服第一審判決之「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度臺上字第八九二號刑事判決意旨參照）。
二、本件原判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，係依憑被告於原審之自白，核與證人 童志 漒、 何玟葶 、 周峰旭 於警詢、偵查中證述情節相符，並有原審法院通訊監察書及通訊監察譯文表在卷可稽，另有門號0000000000號NOKIA牌行動電話一支（含SIM卡一枚）、藥鏟五支、電子磅秤一台及記載販賣第二級毒品甲基安非他命價格之便條紙一紙扣案可資佐證，因認被告自白與事實相符，論處被告販賣第二級毒品罪共六罪，各處有期徒刑三年八月（詳如原判決附表所示），定應執行有期徒刑五年六月。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。復敘明被告販賣毒品之數量均非屬鉅量，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有重大差異，對社會治安及國民健康所造成之危害亦較輕微，足認其犯罪情狀堪以憫恕，在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。所為論敘，俱有倦存證據資料可資復按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
三、上訴人上訴意旨：
（一）檢察官上訴意旨以：強制整體自由刑之形成，依據刑法第五十一條第五款之規定，固採限制加重原則，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，然此一數罪併罰之規定，係為了避免累罰之效應存在而設，而必須重新為整體刑之形成，然並不能據此導出給予犯罪行為人，享有過度刑罰優惠之結果，僅能依據限制加重原則，在被告數罪之宣告刑上，依據累進遞減原則，定其應得之執行刑。累進遞減原則之設定，依據臺灣臺北地方法院、臺灣臺中地方法院、臺灣高雄地方法院九十三年度處理數罪併罰時，針對第二個犯罪之宣告刑，在記入應執行刑時所記入之刑度，大約接近0.67數值，因此在累進遞減原則之設計上，以0.7作為宣告刑責任遞減係數之始。其公式為應執行刑等於最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以0.7加上第三重宣告刑乘以0.6加上第四重宣告刑乘以O.5，以此類推。而合理得出一具體之整體執行刑。「參見 黃榮堅 著，數罪併罰量刑模式構想，刑法修正後之適用問題，最高法院學術研究會叢書」本件依據上開量刑原則，被告所應得之執行刑經計算應得之執行刑為十三年。況刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。本件原審在被告各罪之宣告刑上已宣低度之法定刑，定其應執行刑時，復過度給予被告刑罰之優惠，未見刑法公平正義理念之貫徹，量刑實有未洽。為此提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當之判決云云。
（二）被告上訴意旨則以：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認定為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決可資參酌。是被告於原判決附表所示時間、地點，販賣安非他命予 童志漒 、何玟葶、周峰旭以營利之行為，本即有反覆及延續性實施之特質，依上開判決要旨說明，應屬集合犯，應分別僅論以一罪。詎原判決竟認被告所犯之罪「犯意各別，行為獨立，難謂係基於同一販賣毒品犯意之反覆、延續實行，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，而應予分論併罰。」其認事用法似嫌不當，而有違背法令之處。另被告素無任何不良之前科紀錄，犯本件之罪後，深知悔悟，坦承全部犯罪事實，節約訴訟上經濟，原審仍量處重刑，似有未當，敬祈能從輕量處云云。
四、經查：
（一）按刑法第五十一條第五款前段規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。是在該上、下限之間，如何擇定，乃屬法院得自由裁量之職權。此項職權之行使，要在於求其具體個案不同情節之妥適，但仍受憲法關於法官獨立審判原則之保障，倘無明顯濫權情形，即不得任意指為違法。本件原判決業已審酌被告無前案紀錄之素行，高中畢業之智識程度，年輕力盛，肢體健全，不思勞動獲取報酬竟販賣毒品牟利，販賣毒品之數量、次數及對國人身心及社會治安之危害等具體量刑審酌事由，就被告所犯販賣第二級毒品罪共六罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑三年八月，並定應執行刑為有期徒刑五年六月，該項定應執行刑既在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，尚無逾越法律外部界限及內部界限，亦無違比例原則。檢察官上訴意旨徒以統計數據指摘原判決上開應執行刑之量定，過度給予被告刑罰之優惠云云，核屬對於原法院自由裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並未具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。
（二）復按刑法第五十六條連續犯規定，既經九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，連續犯之廢止，其立法意旨乃於回歸連續犯數罪之本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡之流弊，此為法界數十年來所凝聚，並落實為法律修正之共識，是倘於廢止連續犯之規定後，在與接續犯或集合犯概念不符之情形下，猶予以擴張適用，則集合犯或接續犯之概念終將重蹈連續犯之覆轍，連續犯廢止之目的將成泡影，刑法改革亦成空談（最高法院九十六年第九次刑事庭會議，對施用毒品行為，決議仍採此見解）。倘認被告多次分別販賣第二級毒品，均係出於同一犯意而為之集合犯，為包括一罪，或出於同一犯意持續為之，為接續犯，為同一案件，足可使連續犯之審判死而復活，無異承認連續犯狀態繼適用，此要非立法者之原意。故販賣毒品行為，原則上應認為均單獨成立一個犯罪行為，即每次販賣毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第四條規定之構成要件。是原判決以被告所為六次販賣第二級毒品之犯行，其犯意各別，行為獨立，難謂係基於同一販賣毒品犯意之反覆、延續實行，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，而應予分論併罰，於法要無不合。被告上訴意旨所舉最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決意旨乃針對廢棄物清理法第四十六條第一項第四款之犯罪，認該罪係以未依同法第四十一條第一項規定領得廢棄物清除、處理許可文件之人，作為犯罪主體，再依該第四十一條第一項前段以觀，乃謂從事廢棄物清除、處理業務者，應申請核發許可文件。是該罪之成立，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事廢棄物之清除、處理，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言，於本件販賣第二級毒品之情形，自無從比附援引。另刑罰之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。本件原判決業已審酌被告無前案紀錄之素行，高中畢業之智識程度，年輕力盛，肢體健全，不思勞動獲取報酬竟販賣毒品牟利，販賣毒品之數量、次數及對國人身心及社會治安之危害等具體量刑審酌事由，就被告所犯販賣第二級毒品罪共六罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑三年八月，並定應執行刑為有期徒刑五年六月，有如前述，尚無逾越法律外部界限及內部界限，亦無違比例原則，檢察官甚且認為原判決上開應執行刑之量定，過度給予被告刑罰之優惠，顯見並無被告所指量刑過重可言。是揆諸前引最高法院判決意旨，難認被告之上訴已具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。
五、綜據上開說明，本件檢察官及被告之上訴均不合法律上之程式，均應駁回，並不經言詞辯論為之。爰依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國98年4月7日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國98年4月8日