裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國98年04月07日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第160號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張智學 律師上訴人即被告甲○○
樓樓307選任辯護人張智學律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第307號中華民國97年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第4751號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於本案判決確定後壹年內，向國庫支付新台幣壹佰萬元，緩刑期間付保護管束。
甲○○共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應於本案判決確定後壹年內，向國庫支付新台幣陸拾萬元，緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟自民國（下同）92年8月22日起，受雇於1位5、60歲姓名不詳之香港成年男子，2人互為犯意聯絡，利用 張碖 所提供的慶豐商業銀行中壢分行0000000000000號張碖帳戶、遠東國際商業銀行中壢分行00000000000000號張碖帳戶，作為人頭帳戶，自93年8月3日起，乙○○改受雇於1位年籍姓名不詳綽號「小鬍子」之大陸地區成年男子，乙○○並同時僱用甲○○，3人互為犯意聯絡，利用甲○○提供所開立之台北市第九信用合作社重慶分行00000000000000號帳戶、遠東國際商業銀行重慶分行00000000000000號帳戶，以及甲○○女朋友 鄭琬文 所開立之台北市第九信用合作社重慶分行00000000000000號、台灣新光商業銀行建成分行00000000000000號帳戶，一直到96年3月間某日止，接受不特定客戶之委託，由客戶在大陸地區將人民幣匯入乙○○指定之帳號後，再由該香港人或「小鬍子」確認存入帳戶之人民幣金額無誤後，由該香港人或「小鬍子」與乙○○聯絡，經換算匯率，將款項換算成新台幣，以存入指定帳戶或將現金直接交付收款人，並向委託人收取千分之3之手續費之代價，以此方式達成將大陸地區人民幣匯入台灣地區兌換新台幣之目的。甲○○則受乙○○指示，將乙○○指定客戶將款項匯入上揭帳戶後，前往提領匯入款項，再行匯入指定之帳號或以現金交付收款人，每日經手金額在新台幣50萬元至300萬元不等。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣板橋地方法院檢察署報請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣高雄地方法院檢察署，之後台灣高雄地方法院檢察署報請台灣高等法院檢察署核轉台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」鄭琬文於96年6月7日、張碖於96年6月7日經具結後接受檢察官訊問之供述筆錄，被告同意作為證據，未聲請傳喚作證，亦無顯不可信之狀況，因此得為證據。
（二）又刑事訴訟法第159條之4第2款規定「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」華南商業銀行函送之 林振士 存款往來明細表、鄭琬文台北市第九信用合作社重慶分社00000000000000號帳戶的存摺明細查詢、台灣新光商業銀行函送之鄭琬文之交易往來明細、甲○○台北市第九信用合作社重慶分社00000000000000號帳戶存摺明細查詢、遠東國際商業銀行函送之甲○○存摺往來明細分戶帳、慶豐商業銀行中壢分行函送之張碖客戶歷史交易明細表、遠東國際商業銀行函送之張碖往來明細，並無顯不可信之狀況，因此得為證據。
（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為同法第159條第1項、同法第159條之5第1項所規定。本案中林振士警詢筆錄、收款人為林振士之入戶電匯匯款申請書代收入傳票影本1張、華南商業銀行函送之林振士印鑑卡影本，鄭琬文警詢筆錄、鄭琬文台北市第九信用合作社重慶分社00000000000000號帳戶的印鑑卡影本、台灣新光商業銀行函送之鄭琬文之客戶基本資料、收款人為鄭琬文之入戶電匯匯款申請書代收入傳票影本共18張，甲○○台北市第九信用合作社重慶分社00000000000000號帳戶印鑑卡影本、遠東國際商業銀行函送之甲○○個人基本資料、收款人為甲○○之入戶電匯匯款申請書代收入傳票影本共17張，、遠東國際商業銀行函送之張碖開戶資料，原則上不得作為證據，惟檢察官及被告於本院審判程序中，均已表示同意作為證據，法官審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，依上開規定，得作為證據。
二、實體方面：被告乙○○、甲○○2人均已坦白承認犯行，所供相符，並有證人林振士警詢筆錄、收款人為林振士之入戶電匯匯款申請書代收入傳票影本1張、華南商業銀行函送之林振士印鑑卡影本及存款往來明細表，鄭琬文警詢筆錄、檢察官訊問筆錄、鄭琬文台北市第九信用合作社重慶分社00000000000000號帳戶的印鑑卡影本及存摺明細查詢、台灣新光商業銀行函送之鄭琬文之客戶基本資料及交易往來明細、收款人為鄭琬文之入戶電匯匯款申請書代收入傳票影本共18張，甲○○台北市第九信用合作社重慶分社00000000000000號帳戶印鑑卡影本及存摺明細查詢、遠東國際商業銀行函送之甲○○個人基本資料及存摺往來明細分戶帳、收款人為甲○○之入戶電匯匯款申請書代收入傳票影本共17張，張碖之檢察官訊問筆錄、慶豐商業銀行中壢分行函送之張碖客戶歷史交易明細表、遠東國際商業銀行函送之張碖開戶資料及往來明細附卷可以佐證，本件被告2人犯行，事證已明，可以認定。
三、論罪科刑：
（一）被告2人的行為，均違反銀行法第29條第1項之非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而違法辦理國內外匯兌業務，應依銀行法第125條第1項處罰。又按學理上所稱之「集合犯」，與修正前刑法第56條所定「連續犯」之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係「持續實行之複次行為」，具備「反覆、延續」之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以「反覆實行」為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。此與連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，有所不同。又銀行法所謂「業務」，係指以反覆同種類之行為為目的之集合犯行，具有反覆、延續之內涵，縱然被告2人有多次之經營匯兌行為，於刑法評價上僅成立集合犯1罪，檢察官主張被告2人於刑法總則修正施行前的行為成立連續犯，有所誤會。此外，就被告乙○○與上述5、60歲香港人間之犯行，及其使用張碖2個帳戶，與95年底至96年3月間辦理國內外匯兌業務等之情節，雖未經檢察官起訴，惟與原起訴部分為實質上一罪，本院得以併行審理，附此說明。
（二）被告乙○○與該5、60歲香港人之間，被告甲○○與乙○○、「小鬍子」間，就上述犯行，有犯意聯絡、行為分擔，都是共同正犯。檢察官雖然認為被告甲○○只是幫助犯，然而，其行為內容均是犯罪構成要件的事實，已是共同正犯，而非幫助犯，併予敘明。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按，銀行法第125條第1項之法定最低度刑為有期徒刑三年以上，無非用以保護國家經濟安全，及避免一般大眾之利益遭受重大損失。查被告2人違法辦理與大陸地區之匯兌業務，固違反政府對金融之管制，而應論處罪刑，惟此因兩岸有商業投資往來，但仍無正常金融服務業務所致，隨著兩岸人民往來日益頻繁，匯兌之需求即日益提昇，各種地下匯兌管道乃應運而生，其來有致，與一般之違法匯兌業務，有所不同，被告基此違法辦理匯兌業務，惡性本非重大。又其辦理匯兌業務收取手續費用，並未使用詐騙手段欺騙任何人，既未造成匯兌人損失，亦未釀成金融風暴，更無使一般大眾遭受重大損害情事，對國家經濟、金融業務及社會安全影響尚屬有限。況被告2人自始即坦承犯行，是其犯行雖屬不該，但仍有悔悟空間，如處以法定最低度刑即有期徒刑三年以上，勢必入監執行，而無其他替待處罰方式，就其輕度之惡性及並未造成匯兌人重大損害或國家之經濟損失而言，執行刑罰以促其悔悟，顯屬過重，是其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。
（四）又被告犯罪時間雖是在96年4月24日之前，惟依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定，被告所犯為違反銀行法第125條第1項之罪，且經宣告之刑超過有期徒刑1年6月，不予減刑，附此說明。
四、檢察官雖然還主張被告乙○○自83年間起至92年8月21日違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，然而，此部分犯罪嫌疑，僅有被告乙○○的自白，欠缺佐證，難以認定，依刑事訴訟法第301條第1項規定，本應為無罪諭知，然而，檢察官認為這部分與上述論罪科刑部分為實質上一罪關係，因此不另為無罪宣告。
五、原審以被告2人事證已明，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決疏未審酌被告2人犯罪情之狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，而未依法酌量減輕其刑，併宣告緩刑，尚有未洽，被告2人據此提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告2人沒有犯罪前科，有被告前案紀錄表2件附卷可稽，被告2人犯罪之動機、目的，犯罪之手段，被告等並未使用欺騙手段造成委託匯兌人之損失，被告甲○○係次要的角色，被告乙○○犯罪時間較長，情節較重，及其等犯後態度良好，和盤托出、坦承犯行等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑二年、被告甲○○有期徒刑一年八月，以資警惕。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文。本院審酌被告2人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，如被告乙○○、甲○○2人於本判決確定後一年內，分別向公庫支付一百萬元、六十萬元，對國家社會有所回饋，應可認其經此偵、審程序，及科刑之教訓後，已知有所警惕，信無再犯之虞，只須為刑罰之宣告，即足策其自新，而認以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑四年，緩刑期間付保護管束。又被告於偵查中並未自白犯罪，併繳交全部所得財物，卷內亦無證據證明被告2人本件犯罪所得利益超過銀行法第125條第1項罰金最高額（1億元），是本件尚無銀行法第125條之4第2項、第3項適用之問題，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條，銀行法第29條第1項、第125條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國98年4月7日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子起中華民國98年4月7日附錄本件論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。