裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第335號民事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第335號上訴人 黃麗琴
王仁雄 共同訴訟代理人 洪士宏 律師
林易玫 律師 蘇辰雨 律師被上訴人台灣省高雄農田水利會法定代理人 李清福 被上訴人倬大有限公司法定代理人 魏廣璿 共同訴訟代理人 林伯祥 律師上列當事人間因請求拆屋還地事件，對於民國101年8月22日臺灣高雄地方法院101年度鳳訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於101年11月28日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人台灣省高雄農田水利會（下稱高雄農田水利會）為高雄市○○區道○○段0000地號及1029之2地號（以下分別稱1029地號、1029之2地號）土地之所有權人，被上訴人倬大有限公司（下稱倬大公司）則為1029地號及1029之2地號土地之承租人。詎上訴人黃麗琴竟在1029地號如原判決附件（下稱附件）所示Ａ部分面積25平方公尺（下稱Ａ部分）土地上增建建物並設置地上物，上訴人王仁雄則在1029之2地號如附件所示Ｂ部分面積24平方公尺（下稱Ｂ部分）土地上增建建物並設置地上物，2人分別無權占有Ａ部分、Ｂ部分土地。又高雄農田水利會並無同意上訴人占有使用上開土地，縱認兩造間有使用借貸關係，亦已依法終止。爰先位之訴，由高雄農田水利會依民法第767條及第
470條規定，擇一求為命黃麗琴應將Ａ部分土地上之地上物拆除，將該部分土地返還高雄農田水利會，王仁雄應將Ｂ部分土地上之地上物拆除，將該部分土地返還高雄農田水利會，並願供擔保聲請宣告假執行之判決；備位之訴，由倬大公司依民法第242條、第767條及第470條規定，擇一求為命黃麗琴應將Ａ部分土地上之地上物拆除，將該部分土地返還高雄農田水利會，並由倬大公司代位受領，王仁雄應將Ｂ部分土地上之地上物拆除，將該部分土地返還高雄農田水利會，並由倬大公司代位受領，暨願供擔保聲請宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：系爭Ａ部分及Ｂ部分土地業經高雄市政府工務局指定建築線為現有巷道，高雄農田水利會並曾出具1029地號及1029之2地號土地使用同意書，顯見上訴人為有權占有。又系爭Ａ部分及Ｂ部分土地上之地上物係就原有房屋為增建，而增建部分在結構上及使用上皆與原有房屋為單一整體而為原有房屋不可分割之一部，被上訴人明知上訴人越界建築而不即提出異議，依民法第796條第1項前段、第796條之2規定，自不得請求拆除地上物。且上開越界建築面積分別為25平方公尺、24平方公尺，依高雄市畸零地使用自治條例規定，皆未達最小建築面積標準，應屬「畸零地」，顯無法供高雄農田水利會另行興建房屋或作他用途，是被上訴人請求上訴人拆除地上物所獲得之利益甚微，且造成上訴人無對外聯絡道路使用，所生損害甚鉅，不符物盡其用之公共利益，應依民法第796條之2第1項前段規定，免除上訴人將越界之地上物移去之義務。再Ａ部分及Ｂ部分土地既作為現有巷道通行之用，依現有巷道之公法上法律關係，被上訴人縱得請求上訴人拆除地上物，亦不得請求上訴人返還該部分土地等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人先位之訴勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：（原審卷二第116至117頁）㈠不爭執事項：
⒈高雄農田水利會為1029地號及1029之2地號土地之所有權人。
⒉黃麗琴在Ａ部分土地上增建建物並設置地上物，王仁雄則在
Ｂ部分土地上增建建物並設置地上物，分別占有1029地號土地及1029之2地號土地。
㈡爭執事項：
⒈黃麗琴、王仁雄是否無權占有Ａ部分及Ｂ部分土地？⒉被上訴人提起先位之訴，高雄農田水利會依民法第767條之
規定請求上訴人拆除地上物並返還該部分土地有無理由？⒊若先位之訴無理由，被上訴人提起備位之訴，主張上訴人應
拆除地上物並返還該部分土地予高雄農田水利會，並由倬大公司代位受領，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人主張高雄農田水利會為1029地號及1029之2地號土
地之所有權人，倬大公司則為1029地號及1029之2地號土地之承租人；黃麗琴在Ａ部分土地上增建建物並設置地上物，王仁雄則在Ｂ部分土地上增建建物並設置地上物，分別占有1029地號土地及1029之2地號土地之事實，業據其提出租賃契約書、現場照片、土地及建物登記謄本為證（原審卷一第11至16、18至24頁），並經原審於101年1月18日勘驗現場並會同高雄市政府地政局鳳山地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖可稽（原審卷一第111至119頁），且為上訴人所不爭執（原審卷二第19、116頁），堪信為真實。
㈡至被上訴人主張黃麗琴、王仁雄無權占有上開Ａ部分及Ｂ部
分土地之事實，則為上訴人所否認。經查，上訴人固抗辯Ａ部分及Ｂ部分土地業經高雄市政府工務局指定建築線為現有巷道等情，並提出該局100年10月25日高市000000000000000號函為據（原審卷一第83頁）。惟按建築線之指定，旨在使建築基地與建築線相連接，並規範建築物不得突出於建築線之外（建築法第42條、第48條至第51條參照），至指定建築線申請人私法上是否有權占有業經指定建築線之土地，則屬另一問題，是上開高雄市政府工務局函亦明示「又使用該筆土地其租用收益事宜係屬私權應依雙方合意，倘涉爭議可逕洽司法（機關）依法辦理」等語明確，堪認僅以建築線之指定，尚難遽論申請人即屬有權占有業經指定建築線之土地。從而，上訴人抗辯Ａ部分及Ｂ部分土地業經高雄市政府工務局指定建築線為現有巷道，顯見上訴人為有權占有云云，即非足採。
㈢上訴人雖又抗辯高雄農田水利會曾出具1029地號及1029之2
地號土地使用同意書等詞，惟上訴人未能舉證以實其說，自難採信。至高雄農田水利會固曾表示訴外人 黃水枝 在1029地號土地上，訴外人 林陳葉 在同地段1029之1地號（下稱1029之1地號）土地上架設通路橋樑，並不影響排水機能等語，有高雄農田水利會函文可稽（原審卷二第94、97、102頁），惟縱使高雄農田水利會同意黃水枝及林陳葉在架設通路橋樑目的範圍內使用1029地號及1029之1地號土地，依債之相對性原則，亦難推論被上訴人亦同意上訴人即得無償使用1029地號及1029之2地號土地。從而，上訴人抗辯高雄農田水利會曾出具1029地號及1029之2地號土地使用同意書，其為有權占有云云，自難遽採。
㈣再按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；上開規定於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，民法第796條第1項前段、第796條之2分別定有明文。又民法第796條所稱不得請求移去或變更之建築物，既僅限於房屋，則凡非房屋之建築物或非房屋構成部分之墻垣等設備，自不得援引該條，而土地所有人在其所建房屋整體之外越界加建房屋或其他建築物，則鄰地所有人請求拆除既無礙於其所建房屋之整體，亦無該條規定之適用（司法院院字第1474號解釋、最高法院59年臺上字第1799號、62年臺上字第1112號及67年臺上字第800號判例均同此旨）。上訴人固抗辯被上訴人明知上訴人越界而不即提出異議，依上開規定，自不得請求拆除地上物云云。惟查，上訴人在Ａ部分及Ｂ部分土地上增建之建物，均在原有房屋之大門外部另以鐵皮搭建，係屬原有房屋以外之增建部分，此有現場照片可憑（原審卷一第18、21、114至116頁），在結構上與原有房屋之間並非不能分割或難以分割之單一整體，且其拆除亦不致嚴重妨礙原有房屋之整體結構，顯非原有房屋不可分割之一部，至為明確。又上訴人在上開Ａ部分及Ｂ部分土地上設置之地上物如百貨商品、冰箱、攤架等，均屬設置於原有房屋以外之動產等事實，業經原審於101年1月18日勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及現場照片可按（原審卷一第111至112、114至116頁），亦非原有房屋不可分割之一部。上訴人抗辯該增建部分與原有建物在結構上及使用上有不可分之關係，尚難採信。從而，上訴人在上開Ａ部分及Ｂ部分土地上增建之建物及設置之地上物既非原有房屋本體，且係增建或設置於原有房屋以外而非房屋之構成部分，其經濟價值復與房屋本身難認相當，揆諸前揭說明，自無民法第796條第1項前段規定之適用。又上訴人自承其自有房屋建築伊始，因1029地號土地等阻隔，無法緊臨道路，致無法指定建築線申請建造執照，因高雄農田水利會同意將上開土地提供上訴人為巷道通行使用，始能據此指定建築線，核發建造執造興建房屋等情（原審卷一第72頁），則上訴人於建築房屋之初，即應知悉或可得而知其土地範圍為何，竟在其原有房屋之大門外部另以鐵皮搭蓋增建物，越界占用高雄農田水利會所有1029地號及1029之2地號Ａ部分及Ｂ部分土地，應屬故意或重大過失越界增建。況上訴人未能證明高雄農田水利會有何明知上訴人越界而不即提出異議情事，自無民法第796條第
1項前段及第796條之2規定之適用。是上訴人上開抗辯，亦非足採。
㈤復按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，固為民法第796條之1第1項前段所明定。考其立法目的，乃對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益而制定。本件上訴人抗辯其越界建築Ａ部分、Ｂ部分土地，面積分別為25平方公尺、24平方公尺，依高雄市畸零地使用自治條例規定，皆未達最小建築面積標準，故應屬「畸零地」，是縱將越界占用部分加以拆除，並將Ａ部分、Ｂ部分土地返還高雄農田水利會，亦無法再供高雄農田水利會另行興建房屋或作他用途，堪認其訴請上訴人拆除地上物所獲得之利益甚微，且造成上訴人無對外聯絡道路使用，對上訴人所生損害甚鉅，不符物盡其用之公共利益，應免除上訴人將越界之地上物移去之義務云云。惟1029地號土地面積380平方公尺，1029之2地號土地面積417平方公尺，此有土地登記簿謄本可稽（原審卷一第23、24頁），並非僅有25平方公尺、24平方公尺而已，尚無「畸零地」問題。又上訴人之自有土地若與公路無適宜之聯絡者，上訴人得主張通行權以保障其權益，自難據此而占有他人之土地。且上訴人占有Ａ部分及Ｂ部分土地上增建之建物，均在原有房屋之大門外部另以鐵皮搭建，係屬原有房屋以外之增建部分，業如前述，並無關乎公共利益，其拆除亦不影響原有房屋結構安全，自無對社會經濟及當事人之利益造成重大損害可言。從而，上訴人依民法第796條之1第1項前段規定，請求免除將越界之地上物移去之義務云云，尚屬無據。
㈥另按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上
雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度臺上字第2153號判決可參）。上訴人又抗辯Ａ部分及Ｂ部分土地既作為現有巷道即通行之用，依現有巷道之公法上法律關係，被上訴人縱得請求上訴人拆除地上物，亦不得請求上訴人返還該部分土地等語，並提出高雄市政府工務局100年10月25日高市工務建字第0000000000號函為證（原審卷一第83頁）。上開函文雖載有：「1029、1029-2地號土地經調閱本局檔案資料所載，曾經指定建築線為現有巷道在案。」等情，惟縱認上開Ａ部分及Ｂ部分土地係屬現有巷道，揆諸前揭說明，亦僅係高雄農田水利會在公法上行使其所有權應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，而無礙於高雄農田水利會對上訴人於私法上行使民法第767條之物上請求權。從而，上訴人抗辯上開Ａ部分及Ｂ部分土地既作為現有巷道即通行之用，依現有巷道之公法上法律關係，被上訴人縱得請求上訴人拆除地上物，亦不得請求上訴人返還該部分土地云云，仍難採取。
㈦據上，高雄農田水利會既為1029地號及1029之2地號土地之
所有權人，上訴人均無合法權源，黃麗琴在1029地號Ａ部分土地及王仁雄在1029之2地號Ｂ部分土地上，各自增建建物並設置地上物，占有上開土地，則高雄農田水利會本於民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除上開無權占有土地上之地上物，並將該土地返還高雄農田水利會，自屬有據。又高雄農田水利會依民法第767條第1項規定請求既有理由，其另選擇合併依民法第470條之規定請求，即無審酌之餘地。
六、綜上所述，高雄農田水利會依民法第767條第1項規定，請求黃麗琴應將Ａ部分土地上之地上物拆除，並將該土地返還高雄農田水利會，王仁雄應將Ｂ部分土地上之地上物拆除，並將該部分土地返還高雄農田水利會，為有理由，應予准許。高雄農田水利會及上訴人於原審均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，應各分別酌定相當之擔保金額准許之。又被上訴人先位之訴即高雄農田水利會請求部分既已准許，則備位之訴即倬大公司請求部分自無再予審究之必要，併此敘明。原審判命上訴人應為上開先位部分給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年12月12日
民事第一庭
審判長法官蔡明宛法官劉定安法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國101年12月12日
書記官戴育婷