臺灣基隆地方法院95年度訴字第686號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第686號刑事判決

裁判日期：民國96年01月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第686號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳家慶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2950號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。販賣毒品所得新臺幣拾壹萬伍仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣、轉讓第二級毒品部分，均無罪。
事實
一、乙○○（綽號「阿豐」）明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所明文列管之第一級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於反覆持續販賣海洛因之包括犯意，利用其所持用之0000000000、0000000000行動電話與甲○○、戊○○相互聯絡，並相約於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格、數量，先後多次販賣海洛因予甲○○、戊○○。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、檢察官偵查中之證述部分：
(一)刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248條第1項亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人在場為前提。是同法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院95年度臺上字第5027號判決意旨參照）。至刑事訴訟法第159條之3第3款所稱之「傳喚不到」，以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提（最高法院95年度臺上字第4887號判決意旨參照）。
(二)又刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。
(三)有關證人甲○○、戊○○、己○○、壬○○於檢察官偵查中之結證陳述，被告乙○○認係被告以外之人於審判外之陳述而無證據能力，然上開證人均經本院於審判中傳喚到庭具結作證，並使被告、辯護人得以行使反對詰問權，而上開證人於檢察官訊問時均經依法具結，且查無不正取證之情形（95年11月28日、同年12月5日、96年1月9日審判筆錄參照），則依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，依法應有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。又此對上述審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。查庚○○前以被告身分接受警察詢問，並供稱其曾數次向被告購買第二級毒品安非他命（偵查卷第48至50、55、56頁參照），嗣於本院審理中則結證否認上情，警詢中之陳述明顯與審判中不符。庚○○雖證稱其於警詢中因遭警員威脅要「咬出」被告，始為上開不實之供述，然此業經員警子○○到庭結證否認在卷（95年12月19日審判筆錄參照參照），且庚○○亦自承並未遭受警方刑求，甚至能拒絕警方徵詢是否同意採尿之要求（偵查卷第50頁參照），足見其於警詢陳述時之外部附隨環境與條件應具有較可信之特別情況，而有證據能力。
三、又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，事前均有獲得臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依法核發之通訊監察書（偵查卷第57、62、63頁、本院卷附臺灣基隆地方法院檢察署檢察官95年12月22日補充理由書所附通訊監察書、電話附表參照），取證程序未見違法情事；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告、辯護人，其等對於譯文之真實性則無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
四、刑事訴訟法第164條第2項所規定「證物如係文書」之「文書」，與同法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，係屬不同之證據資料。前者屬於「證物」之範圍，祇要可為證據之文書，依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），即具有證據能力；後者則屬於「傳聞證據」之範圍，除法律有規定者外，不得作為證據，兩者迥然不同（最高法院95年度臺上字第3261號判決意旨參照）。經查偵查卷附磁片列印所得之行動電話通聯紀錄，係電信公司以機房電腦進行機械性列印之文書，本身並非供述證據，而無傳聞證據之問題，應屬文書證據，既經本院依法行證據調查程序，依上開說明，亦有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認其有如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱其與甲○○因有金錢借貸糾紛，曾經動手毆打過甲○○；戊○○曾因撞壞其叔叔 高一郎 之汽車而要向其借錢，其將此事告知高一郎，戊○○因而遭到高一郎毆打，故甲○○、戊○○才會挾怨報復而為不實指控云云。惟查：
(一)訊據被告自承其先後使用過行動電話0000000000、0000000000（偵查卷第7、12頁參照），而有關被告於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，先後多次販賣第一級毒品海洛因予甲○○、戊○○之事實，業經甲○○、戊○○於檢察官偵查中結證明確，甲○○更於本院審理時到庭結證上情屬實（95年11月28日審判筆錄參照），核與如附表二所示之監聽譯文所示情節大致相符，公訴意旨認被告有如附表一所示之犯行，非屬無據。
(二)又甲○○證稱其自94年12月間起向被告購買海洛因，交易地點都在被告位於基隆市○○街住處門口或樓下，海洛因每公克價錢為新臺幣（下同）四至六千元不等，前後購買約十次，前五次每次花費一至二千元，後五次每次購買1公克，前後總共花費約三至五萬元向被告購買海洛因，最後一次購買時間是95年2月17日晚間10時許，以6,000元向被告購入海洛因約1公克（偵查卷第18、19頁參照）；嗣於檢察官偵查中則證稱其使用0000000000行動電話，如附表二所示監聽譯文中「空間」是指海洛因純度，「一比一點五或一比二」是指海洛因與葡萄糖之比例，「二三」是指他自己花二十三萬元去進貨，「二四」是指賣出後可轉一萬元，被告如果進貨海洛因，會向其報價並要其報給其他朋友知道，交易地點都是在被告住處（偵查卷第79頁參照）；另於本院審理中則結證稱其數次向被告購買海洛因，每公克約四至六千元，價格由被告決定，與市場行情大致相當，監聽譯文中「22萬」是代表1兩海洛因之價格，譯文中提到「空間有多大」是指海洛因加入葡萄糖可以稀釋「洗出」之數量，「一比一點五、一比二」，是指洗出來之倍數，都是別人向其調海洛因，其再向被告調貨（95年11月28日審判筆錄參照）；戊○○則於警詢中陳稱其自95年1月中旬起，至95年2月14日、15日止，先後三次向被告購買海洛因，交易地點在被告位於基隆市南榮新村住家門口，被查獲之海洛因（毛重0.67公克）是向被告購入施用所剩餘之物（偵查卷第38、39頁參照）；檢察官偵查中亦證述上情無誤，並證稱以行動電話0000000000與被告0000000000或「0913」開頭之行動電話聯絡，海洛因一錢25,000元，半錢13,000元，0.9公克則是9,500元（偵查卷第83、84頁參照）等語，更見被告辯稱其從未販賣海洛因予甲○○、戊○○，該二人係因挾怨報復而為不實指證云云，明顯不實。
(三)戊○○雖於本院審理中結證改稱其於警詢中受到警員以「不配合指控乙○○，就要移送其販賣毒品罪」等語威脅，才會誣指被告販賣毒品，實際上有關購買毒品之時間、數量以及價金，係其向真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」男子所購買，與被告完全無關（96年1月9日審判筆錄參照）云云，然此業經承辦員警丁○○到庭結證否認在卷（96年1月16日審判筆錄參照），復查無其他事證足以證明戊○○所述屬實，自難僅憑戊○○片面指證逕認警方係以違法方式取得前揭警詢供述。況戊○○於檢察官偵查中亦結證表示曾數次向被告購買海洛因，若警方曾以上開言語威脅戊○○，其大可於檢察官偵查中具體指明此節，竟仍在檢察官未施以任何不當對待下為相同證述，堪認此部分之證述應屬真實，其於審理中之證述應屬事後迴護被告之飾詞，無可採信。
(四)另有關被告以其先前因金錢借貸問題曾與甲○○發生衝突，因此打過甲○○耳光，甲○○曾放話要讓其好看，丙○○有在場目睹上情乙節，業經丙○○於本院結證屬實（96年1月9日審判筆錄參照），故被告辯稱甲○○因挾怨報復才會故意編派不實內容誣指其販賣毒品，固非毫無所據。惟甲○○另於本院95年度訴字235號案件其自身所涉犯之販賣第一級毒品海洛因案件中，亦在承審法官面前自承其自94年12月間起，至95年2月17日止，先後數次向被告購買海洛因，再加入葡萄糖稀釋後轉售獲利，甲○○嗣因販賣第一級毒品經本院判處罪刑確定之事實，亦經本院依職權調閱上開案卷查明屬實（第78頁參照），並有卷附判決書影本可參，則甲○○自身所涉案件既已判決確定，若其先前指證被告販毒乙節不實，應無甘冒偽證之風險而於本院審理中仍為一致證述之必要，更見甲○○於本院之證述內容應屬事實，且得為補強戊○○證述其曾向被告購買海洛因之內容屬實。
(五)綜上所陳，本案事證明確，被告確有如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案之新舊法比較詳如附表所示。
(二)又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」，亦可查悉我國終審機關採取相同立場。有關行為人多次販賣毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，本院基於前述販賣毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之販賣毒品行為，應僅成立集合犯一罪。且因不再論以連續犯，此部分並無因刑法第56條之連續犯規定業經修正刪除而有新舊法比較之必要。
(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，為集合犯，應依上開㈡之說明論以一罪，公訴意旨認應成立連續犯，容有未合。
(四)本件查獲被告販賣海洛因之對象僅二人，販賣數量非多、所得非鉅，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情即使論以法定最輕本刑無期徒刑，猶屬法重情輕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑（死刑、無期徒刑之減輕所應適用之條文，詳如附表三所示）。
(五)本院審酌被告明知毒品危害社會甚鉅，己身亦深受毒品之害，竟為圖一己之私利，而販賣第一級毒品，其所為助長毒品氾濫，併其販賣毒品之次數及販毒所得均非鉅暨犯後未見悔意之態度等一切情狀（依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠之意旨，新法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題），量處如主文所示之刑。
(六)沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。又上開條文所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號判決意旨參照）；所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨參照）。茲被告係以如附表一所示之價格販賣第二級毒品安非他命，其販賣毒品所得為115,000元，因所得財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知安非他命係毒品危害防制條例所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於販賣安非他命之概括犯意，與有施用海洛因毒癮之己○○、戊○○、庚○○相互聯絡，並相約於如附表四所示之時間、地點，以如附表四所示之價格、數量，先後多次販賣安非他命。另基於轉讓安非他命之概括犯意，自94年12月某日起，至95年1月14日止，數次在基隆市○○街42之4號住處，將安非他命轉讓予壬○○施用，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品、第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認其有販賣第二級毒品安非他命之犯行，經查：
(一)按施用毒品者，其所稱向某人購買（或受讓）之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。
(二)己○○、戊○○、庚○○均於警詢或檢察官偵查中證稱其曾於如附表四所示之時間、地點，數次向被告購買重量不等之第二級毒品安非他命供己施用，其中己○○於95年2月18日檢察官偵查中結證稱其使用0000000000、0000000000號行動電話，未曾向被告購買過海洛因，但從95年1月起有向被告購買安非他命，最後一次是幾天前，每次購買二至三千元，交易地點在被告住家外面（偵查卷第75頁參照）；戊○○於95年2月19日檢察官偵查中證稱其自95年1月中旬起至同年2月中旬止，數次向被告購買安非他命，每公克4,000元（偵查卷第83、84頁參照）；庚○○則於警詢中陳稱其在廟口吃滷肉飯時，經由壬○○認識被告，自95年3月2日起，至同年
4月7日止，先後向被告購買安非他命三至四次。每次購買三至六千元不等，交易地點在南榮新村OK便利商店（偵查卷第49、50頁參照）等語。惟查，證人己○○、戊○○、庚○○於本院改口證稱其等並未向被告購買過第二級毒品安非他命（95年11月28日、96年1月9日審判筆錄參照），前後證述內容明顯歧異，且因被告否認有如附表四所示之犯行，依上開判決意旨，自應檢視公訴人有無提出其他有關證明施用毒品者即己○○、戊○○、庚○○之關於毒品交易之供述真實性之相關證據，資為補強認定被告有無販賣第二級毒品安非他命之依據。公訴人雖援引被告於上開期間持用之行動電話之通聯紀錄，用在證明被告曾於如附表四所示之各該時間，與證人己○○、戊○○、庚○○有密集聯絡之情形。訊據被告固坦承上開門號係其持用無誤，惟通聯紀錄僅能證明被告與上開證人間曾以電話互為聯絡，通話內容則一無所悉，何以僅憑通聯紀錄即能推斷被告與上開證人係因交易安非他命之目的而為聯絡？未見檢察官舉證以實，亦無從補強上開證人證稱其與被告交易毒品之證述。
(三)又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。庚○○雖於本院審理中證述改稱其根本不認識被告，平日均向一位住在苗栗後龍地區之「 邵明珠 」購買安非他命，從未向被告購買過安非他命，警詢中係因警員威脅其咬出被告，才會作出不實證述云云，然基隆市警察局第二分局偵查隊副隊長子○○到庭證稱警詢過程中並未對庚○○刑求或施以威脅利誘，庚○○當時精神狀態正常，過程中曾提示監聽譯文給庚○○觀看，係庚○○主動指認被告販賣第二級毒品安非他命等語（95年12月19日審判筆錄參照），則庚○○證稱其遭警逼迫而誣陷被告云云，真實性已非無疑；且庚○○證稱其住在基隆市暖暖區，竟大費周章向住在苗栗後龍地區之人購買毒品，亦與常情相違；且依卷附通聯紀錄所載，被告與庚○○間有多次電話聯絡，絕非如庚○○所述並不相識；又庚○○自承其認識壬○○（95年11月28日審判筆錄第15頁參照），依壬○○於本院之證述，彼早在82年間即因經營生意而認識被告（95年12月5日審判筆錄第3頁參照），庚○○若非確實經由壬○○認識被告，豈會如其所述在警方逼迫下編派出如此接近真實之情節？足見庚○○於本院證述其與被告不認識乙節並不實在，應以其警詢中之證述較為接近真實，固堪認定被告與庚○○供稱其彼此不相識之說詞並不實在，惟本案既無積極證據足以補強證明己○○、戊○○、庚○○證稱被告販賣第二級毒品乙節屬實，究不能僅因被告辯解不能成立，逕推認被告販賣安非他命之犯罪行為成立。
四、訊據被告堅決否認其有轉讓第二級毒品安非他命予壬○○之犯行，辯稱其時常苦勸壬○○不要再施用毒品，絕無可能還提供毒品給壬○○施用。經查，公訴意旨認被告連續轉讓第二級毒品安非他命予壬○○，唯一證據即係壬○○於檢察官偵查中之結證，而壬○○雖於偵查中證稱被告自94年12月起，最後一次是95年1月14日或15日之該段期間內，在其位於基隆市○○街○○號住處，無償提供安非他命供其施用（偵查卷第101、102頁參照），然於本院審理中則證述改稱其因為曾在被告家中施用過安非他命，所以才會在檢察官偵查中證稱被告無償轉讓安非他命給伊施用，實際上當時伊去被告住處，被告以玻璃瓶燃燒安非他命並放置桌上，伊很自然地拿過來施用，被告當時並沒有阻止（95年12月5日審判筆錄參照）等語，前後之證述明顯歧異，自不能僅憑其前後不一之證述而為不利被告之認定。
五、此外，復查無其他積極證據足以證明被告有如附表四所示之販賣第二級毒品安非他命以及轉讓第二級毒品安非他命予壬○○等犯行，此部分不能證明被告犯罪，自應依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、第64條第2項、第65條第2項，修正前刑法第33條第5款、第68條，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第五庭審判長法官辛○○
法官邰婉玲法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國96年1月30日
書記官盧鏡合附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────┬──────┬────┬───────┬─────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣次數及價格│販賣所得│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│一│94年12月間│基隆市○○街│甲○○│十次│40,000元│││起，至95年│42之4號被告││前五次每次購買││││2月17日止│住處附近││2,000元，後五│││││││次每次購買│││││││6,000元（約1│││││││公克）││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│二│95年1月中│同上│戊○○│三次│75,000元│││旬起，至同│││每次購買25,000││││年2月14日│││元（約1錢）││││止│││││├──┴─────┴──────┴────┴───────┴─────┤│販賣所得合計：115,000元│└──────────────────────────────────┘附表二┌──┬──────┬──────────────┬─────┐│編號│通話起始時間│通話內容│備註│├──┼──────┼──────────────┼─────┤│一│94年12月6日│豐：二十二萬。│1.「豐」指│││19時35分48秒│蘭：二兩。│乙○○，││││豐：一兩。│「蘭」指││││蘭：空間有多大？│甲○○。││││豐：1比1.5或1比2。│2.譯文附於││││蘭：不然你過來我家。│第2950號││││豐：我不知道幾號，你跟我說幾│偵查卷第││││號，我就知道了。│58頁。││││蘭：260號。││├──┼──────┼──────────────┼─────┤│二│94年12月8日│蘭：兄，我朋友說空間太小，你│同上卷第59│││5時5分36秒│說有1.5，可是沒有呀，最│頁。││││多1比1。│││││豐：叫他用好一點嘛！│││││蘭：對。│││││豐：可是東西不是我用的呀。│││││蘭：東西我有試過，但是就是不│││││到那邊，他今天要再上來。│││││豐：我叫他弄好一點，我跟他公│││││家，但是我是小部分，我也│││││跟他說兩、三天人家就要上│││││來一次，不然哪有可能二十│││││幾萬我賺五千元，人家昨天│││││拿了二百多萬，要我幫他找│││││，但就是找不到。│││││蘭：啊那個你就交給你大哥處理│││││就好了。││├──┼──────┼──────────────┼─────┤│三│94年12月10日│蘭：吃飽了嗎？我過去拿了。│同上卷第61│││20時6分22秒│豐：好，一張。│頁。││││蘭：對。││├──┼──────┼──────────────┼─────┤│四│94年12月12日│蘭：你昨天那個東西是跟之前的│同上卷第61│││20時1分27秒│一樣嗎？│頁。││││豐：一樣的呀，同一包的。│││││蘭：這次這個不持久，且味道不│││││好。│││││豐：那我知道。│││││蘭：我後來不是跟你講說我朋友│││││要兩個，怎麼後來拿的味道│││││差那麼多，你買23，那你要│││││出多少？│││││豐：24轉（賺）一萬，可是我這│││││邊只有半兩，不然出12，一│││││個人賺五千。││├──┼──────┼──────────────┼─────┤│五│94年12月26日│蘭：我剛跟 孝元 聊過，你那邊有│同上卷第61│││5時44分55秒│好東西，怎麼沒講。│頁。││││豐：你又沒欠。│││││蘭：空間多少？聽說有沒動的。│││││豐：有呀，但沒動過的沒錢賺，│││││不然就1.5的。│││││蘭：一定有到1.5的，價錢。│││││豐：我給你25。││├──┼──────┼──────────────┼─────┤│六│95年1月11日│蘭：我上次跟你拿的那個還沒出│同上卷第60│││17時15分56秒│完，原的還有半錢。│頁。│├──┼──────┼──────────────┼─────┤│七│95年1月18日│蘭：這個東西不行，空間不到1│同上卷第60│││7時11分27秒│比1。│頁。││││豐：好好。││└──┴──────┴──────────────┴─────┘附表三┌──┬───────────┬───────────┬──────┬─────────┐│編號│新法規定│舊法規定│比較結果│理由及根據│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│一│毒品危害防制條例第4條│毒品危害防制條例第4條│行為時毒品危│1.新法第33條第5款│││第1項│第1項│害防制條例第│規定罰金刑為新臺│││製造、運輸、販賣第一級│製造、運輸、販賣第一級│4條第1項（│幣1,000元以上，│││毒品者，處死刑或無期徒│毒品者，處死刑或無期徒│條文本身未作│以百元計算之，新│││刑；處無期徒刑者，得併│刑；處無期徒刑者，得併│修正）│法施行後，應依新│││科新臺幣一千萬元以下罰│科新臺幣一千萬元以下罰││法第2條第1項之│││金。│金。││規定，適用最有利││││││於行為人之法律。│││第33條第5款│第33條第5款│舊法第33條第│2.毒品危害防制條例│││罰金：新臺幣1,000元以│罰金：1元以上。│5款│第4條第1項之條│││上，以百元計算之。│││文本身未作修正，││││││但罰金最低數額則││││現行法規所定貨幣單位折│現行法規所定│以舊法對被告較為││││算新臺幣條例第2條│貨幣單位折算│有利，亦即新法並││││現行法規所定金額之貨幣│新臺幣條例第│無較有利於被告之││││單位為圓、銀元或元者，│2條│情形，依刑法第2││││以新臺幣元之三倍折算之││條第1項之規定，││││。││應適用行為時之舊││││││法。││││││3.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議㈠⒈參照。│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│二│第67條│第67條│舊法第68條│1.新法施行前，法定│││有期徒刑或罰金加減者，│有期徒刑加減者，其最高││罰金刑有加減之原│││其最高度及最低度同加減│度及最低度同加減之。││因者，新法施行後│││之。│││，應依新法第2條││││││第1項之規定，適│││第68條│第68條││用最有利於行為人│││拘役加減者，僅加減其最│拘役或罰金加減者，僅加││之法律。本案有法│││高度。│減其最高度。││定罰金刑之減輕原││││││因，新法雖就罰金││││││最低度有減輕規定││││││，但減輕後之數額││││││仍較舊法罰金最低││││││度為高，故新法並││││││無較有利被告之情││││││形，應適用舊法。││││││2.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議㈥參照。│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│三│第59條│第59條│無須比較│1.新法第59條之規定│││犯罪之情狀顯可憫恕，認│犯罪之情狀可憫恕者，得││，為法院就刑之酌│││科以最低度刑仍嫌過重者│酌量減輕其刑。││減審認標準見解之│││，得酌量減輕其刑。│││明文化，非屬法律││││││之變更。││││││2.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議㈠參照。│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│四│第64條第2項│第64條第2項│舊法第64條第│1.新法施行前，犯法│││死刑減輕者，為無期徒刑│死刑減輕者，為無期徒刑│2項│定本刑為死刑、無│││。│，或為15年以下12年以上││期徒刑之罪，有減││││有期徒刑。││輕其刑之原因者，││││││新法施行後，應依││││││新法第2條第1項││││││之規定，適用最有││││││利於行為人之法律││││││。因舊法明顯較有││││││利於行為人，應適││││││用舊法。││││││2.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議㈤參照。│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│五│第65條│第65條第2項│舊法第65條第│1.新法施行前，犯法│││無期徒刑減輕者，為20年│無期徒刑減輕者，為7年│2項│定本刑為死刑、無│││以下15年以上有期徒刑。│以上有期徒刑。││期徒刑之罪，有減││││││輕其刑之原因者，││││││新法施行後，應依││││││新法第2條第1項││││││之規定，適用最有││││││利於行為人之法律││││││。因舊法明顯較有││││││利於行為人，應適││││││用舊法。││││││2.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議㈤參照。│└──┴───────────┴───────────┴──────┴─────────┘附表四
┌──┬─────┬─────┬────┬──┬─────┐│編號│時間│地點│販賣毒品│販賣│販賣價格│││││之對象│次數││├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┤│1│95年1月某│基隆市南新│己○○│數次│每次二千至│││日起至2月│街42之4號│││三千元不等│││某日止│被告住處附│││││││近││││├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┤│2│同上│同上│戊○○│數次│每公克四千│││││││元│├──┼─────┼─────┼────┼──┼─────┤│3│95年3月某│同上│庚○○│數次│每公克三千│││日起至95年││││元│││4月7日止│││││└──┴─────┴─────┴────┴──┴─────┘