裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1313號刑事判決
裁判日期：民國104年10月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1313號上訴人即被告 施錦崑 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第153號，中華民國104年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第207號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第6485號、99年度臺上字第3501號判決意旨參照）。
二、本案上訴人即被告施錦崑（下稱被告）不服原審判決提起上訴，上訴理由略以：
㈠按「審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注
意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法」、「被告於假釋付保護管束期間，需定期至觀護人及警察機關接受尿液檢驗，被告於民國102年10月18日係依規定自行前往觀護人處報到驗尿，再前往新北市政府警察局新店分局驗尿，並非其行為可疑才經分局命其驗尿等情，已據被告供明在卷…被告既已提前知悉需前往觀護人處驗尿之時間，並自行前往接受驗尿，則其選擇在驗尿前施用海洛因之可能性本較為低」（最高法院104年度臺上字第418號刑事判決、臺灣高等法院104年度上更㈠字第13號刑事判決參照）。被告現於假釋付保護管束期間，須定期至彰化地檢署觀護人處及彰化縣政府警察局鹿港分局報到並採尿檢驗，被告已接受採尿多次，若真有於103年12月4日下午2時2分許回溯72小時內之某時施用第一級毒品海洛因，衡諸社會一般事理常情，被告大可請假或缺席不到，以迴避驗尿，不可能還主動前往報到並接受採尿檢驗。
㈡被告於104年3月間至觀護人處及鹿港分局接受驗尿時，曾出
現疑似施用毒品之偽陽性反應，嗣被告提出於104年3月26日至中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心檢驗之毛髮檢驗結果報告，彰化地檢署據此認定被告無施用毒品犯行，以104年度他字第775號以查無不法簽結，上開毛髮檢驗結果回推更可證明被告自103年11月27日後未曾施用毒品；每人代謝程度不同，本案尿液檢驗結果為嗎啡濃度l,164ng/ml，遠低於原審依據HandbookofWorkplaceDrugTesting1995年版所述尿液檢出嗎啡濃度大於5,000ng/ml，可能為鴉片類（海洛因、嗎啡、可待因）施用之數值；但可待因濃度216ng/ml，已相當接近於可能係施用可待因所產生之尿液檢出可待因濃度大於300ng/ml；被告尿液中嗎啡/可待因比值雖為5.39，雖難認可能為施用可待因所呈現之濃度比值小於2，亦無從逕認被告是施用海洛因而呈現嗎啡陽性反應；原審以採尿日期業為上開毛髮檢驗報告判定時間之臨界點，及檢體數量不足而不予採信，卻無視本案驗尿結果也僅是幾近嗎啡陽性反應之臨界值，仍難排除誤判之可能，原審逕為不利被告之認定，顯然就同類事件之判斷，未為相同之認定，有違論理法則。
㈢最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議，認倘
被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，應依毒品危害防制條例第10條處罰，已有「法官造法」之侵害立法權疑慮。況上開二決議認第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，則本件是否即無毒品危害防治條例第20條第3項所規定再次接受觀察、勒戒之適用？確實有疑。被告假釋前業已服刑8年以上，與社會脫節，誤解上開條例之相關規定，認本案充其量僅再次觀察、勒戒，及服用美沙酮，為免浪費司法資源及受更不利之處罰，才於警詢、檢察事務官偵訊及原審最初行準備程序時，均坦承犯行，事後才發現可能遭遇處罰並非如自己所預料，甚至假釋可能因此被撤銷，才會翻供否認犯行。
㈣綜上，請撤銷原判決改判無罪，並請求調查下列證據：
⒈被告自103年9月至104年4月間至彰化縣警察局鹿港分局採尿檢驗之相關紀錄及檢驗結果。
⒉被告於104年3月26日至中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心進行毛髮檢驗之全部資料。
⒊彰化地檢署（勇股）104年度他字第775號全部卷證資料。
三、按證據之證明力由法院本於確信自由判斷之，為刑事訴訟法第155條第1項所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘（最高法院30年上字第597號判例意旨參照）。準此，證據之取捨，本屬法院之職權，對於證物證明力之高低、證人證言之可信與否，法院應依整體觀察而為判斷。經查：
㈠原審判決認定事實之理由，業已審酌本件係經臺灣彰化地方
法院檢察署觀護人室因執行保護管束，於103年12月4日下午2時2分許，採集被告尿液，囑託正修科技大學超微量研究科技中心，先以酵素免疫分析法（EIA)初步檢驗，結果呈鴉片類代謝物陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜法(LC/MS/MS）進行確認檢驗，結果確呈嗎啡（1164ng/ml）陽性反應等情，有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽（見他字卷第3頁至第4頁）。按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣(液)相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定。本件被告為觀護人所採集之尿液檢體，依正修科技大學超微量研究科技中心之報告所示，其所進行者已包括初步檢驗及確認檢驗等過程，出現偽陽性反應之機率極低。又海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，且服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。海洛因施用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80﹪，服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）管制藥品管理局92年2月7日管檢字第0000000000號、90年5月4日管檢字第93902號、92年3月10日管檢字第0000000000號函釋在案，是被告之尿液經以液相層析串聯式質譜法檢驗，既已呈嗎啡陽性反應，可認被告於103年12月4日下午2時2分許採尿前回溯72小時內之某時點，確有施用第一級毒品海洛因之行為無訛。
㈡被告雖矢口否認有施用第一級毒品海洛因犯行，並提出其於
104年3月26日自行至中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心進行毛髮檢驗，檢驗結果為：未測出受測者於採檢前約４個月內使用過安非他命、搖頭丸、Ｋ他命及海洛因等毒品之該中心所出具實驗編號Ｈ156025號毛髮檢驗結果報告（見原審卷第31頁）為佐證。惟原判決於理由欄業已詳論：「…惟考諸被告係於104年3月26日始進行毛髮檢驗，距其採尿日期之103年12月4日已接近４個月之期間，且審之前揭毛髮檢驗結果報告，其上同時記載：『檢體需求量為50mg而本檢體僅20mg』、『毛髮檢驗目前國內尚未實施認證，檢驗報告僅供毒品防護參考。』、『腋毛檢驗可依其距離皮膚之長度，推測過去吸食毒品之時間，但因每個人腋毛生長長速度不同（0.87-0.96公分／月），因此無法精確判定，本報告僅以0.9公分／月之生長速度進行評估。』等語，是於每人毛髮生長速度不同、該報告僅係以推估方式判定被告約略於４個月內未施用海洛因、採尿日期業為該報告判定時間之臨界點，以及該報告之檢體數量不足之情形下，尚不足作為被告有利之認定。…關於施用毒品者，其毛髮可否驗出毒品種類、施用時間及其殘留於毛髮之理論基礎，依據Kintz等人2006年回顧文獻之Table1說明，毛髮生長速率約為每個月1公分左右（範圍介於0.7～1.4公分／月），故單次施用毒品後，毒品應僅存在於使用時生長的頭髮段落中，如係施用後3～5星期約可自頭皮每2公分長度的分段檢測加以分辨；毛髮（包括頭髮）檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，惟若毛髮未檢出某特定藥物，因涉及使用劑量多寡及代謝等因素，不表示未曾施用該特定藥物，此有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）管制藥品管理局96年5月18日管檢字第0000000000號函及91年2月8日管檢字第102957號函釋意旨可資參照（見本院卷第37頁、第38頁），而參酌上揭函釋內容，足知毛髮檢驗之方法係針對長期性、習慣性施用毒品，若為偶發性或施用微量毒品，將產生無法測得毒品反應之可能，且毛髮未檢出毒品反應並不表示未施用毒品。準此，被告提出前揭毛髮檢驗結果報告，亦無法資為被告有利之認定，則被告此部分所辯，難認可採。」等語，是原審已考量毛髮驗出毒品反應有效期間與毛髮長度、是否連續性吸毒、使用劑量多寡及代謝等因素相關，且無法精準確認被告於103年12月4日下午2時2分許採尿前回溯72小時內之某時點是否有施用第一級毒品海洛因，被告上訴意旨稱依上開毛髮檢驗結果及彰化地檢署因而以104年度他字第775號查無不法簽結，原審驗尿結果呈現毒品偽陽性反應云云，顯係片面卸責之詞，與上開具科學實證基礎之函文說明矛盾，所辯自不足採信。
㈢至被告辯稱其尿液檢驗結果為嗎啡濃度l,164ng/ml、可待因
濃度216ng/ml，嗎啡/可待因比值為5.39，依HandbookofWorkplaceDrugTesting1995年版所述數值，僅幾近嗎啡陽性反應之臨界值，難排除有誤判之可能，原審採證有違論理法則云云。查受託單位係依據衛生署之公告值為判定標準，其中嗎啡部分如大於300ng/ml，即判定為陽性，而被告尿液中驗出嗎啡成分為l,164ng/ml，顯超出該公告值；而尿液中嗎啡成分之多寡，其影響因素非僅施用量一端，採尿時間距離施用毒品時間越長者，尿液中所含毒品成分亦因代謝作用而越低，故非謂尿液中嗎啡含量達5,000ng/ml方可判定為有施用毒品，否則即無以300ng/ml為判定標準之理。況被告已於警詢及檢察事務官詢問時，坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行、對尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應亦無意見，且就施用第一級毒品之時間、地點、方式等一一供述明確（見警卷第3頁至第4頁、毒偵卷第17頁反面），與上開尿液檢驗報告均顯示被告尿液有嗎啡陽性反應之結果相符，是被告確有施用毒品之犯行，實屬明確；被告復於原審104年4月22日準備程序期日先稱認罪，嗣始改口否認犯罪，並稱伊原本以為只會被裁處施用美沙酮，所以先前才坦承犯行等語（見原審院卷第20頁反面、第42頁），是其事後於原審始行翻異之辯詞是否可採，已非無疑。上訴意旨另舉最高法院104年度臺上字第418號刑事判決、臺灣高等法院104年度上更㈠字第13號刑事判決為例，說明服用含可待因或鴉片成分之感冒藥物，造成驗尿結果呈偽陽性之可能，惟該等案件之尿液檢驗數值與本案並不相同，被告於原審審理時又未能提供任何藥局、診所、醫師或藥品名稱等具體事證，以供查證，自無從比附援引，本院認前開事證已明，被告請求上訴意旨所載證據之聲請，無助於本案事實之釐清，自無調查之必要。
四、綜上所述，本院依形式上觀之，原審判決已依憑上揭證據逐一敘明得心證之理由，核無憑空推論之情事，所為論斷亦無違經驗及論理法則，或其他失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨未提出新事證以供調查，仍徒憑己見，執業經原判決指駁並摒棄不採之辯解，重為無謂之爭執，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年10月5日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官廖純卿法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮正枝中華民國104年10月5日