裁判字號：最高行政法院97年判字第714號判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：服務標章
最高行政法院判決
97年度判字第714號再審原告鹿港玉珍齋有限公司代表人甲○○再審原告經濟部智慧財產局代表人 王美花 再審被告乙○○○○○○訴訟代理人 邵瓊慧 律師
蘇儀騰 律師上列當事人間服務標章事件，再審原告對於中華民國95年9月14日本院95年度判字第1501號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起再審之訴部分，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告鹿港玉珍齋有限公司負擔。
理由
一、再審原告鹿港玉珍齋有限公司（下稱玉珍齋公司）之前手鹿港泰豐堂甲○○於民國88年4月30日以「玉珍齋」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之食品、飲料之零售服務，向再審原告經濟部智慧財產局申准列為審定第123625號服務標章（下稱系爭商標）。公告期間，再審被告以系爭商標有違當時商標法第77條準用第37條第7款及第11款規定，檢具審定第400680號「玉珍齋」商標（下稱據爭商標）及「玉珍齋」商號提起異議，經再審原告經濟部智慧財產局為「異議不成立」之處分。再審被告不服，循序提起行政訴訟，遭臺北高等行政法院90年度訴字第4878號判決駁回，再審被告提起上訴，經本院93年度判字第150號判決發回原審法院更為審理。經原審法院93年度訴更一字第41號判決（下稱原審判決）撤銷訴願決定及原處分暨再審原告經濟部智慧財產局應就再審被告89年4月28日之異議申請案作成異議成立之行政處分，並駁回再審被告其餘之訴。再審原告玉珍齋公司不服，提起上訴，經本院95年度判字第1501號（下稱原確定判決）駁回上訴確定。再審原告玉珍齋公司仍不服，提起本件再審之訴。
二、再審原告玉珍齋公司起訴意旨略謂：（一）原審判決無視商標與商號各有不同意義，適用法規不同，當時之權利人亦不同，竟誤將商號相關事證作為商標是否著名之判斷依據，顯與行政訴訟法第189條第1項規定相違，再審原告玉珍齋公司於上訴時已提出此違法情事，原確定判決竟未附理由駁回，自屬行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。（二）另再審原告玉珍齋公司自參加訴訟後，即一再否認據爭商標屬著名商標，且系爭商標係指定使用在修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類，據爭商標則使用第24類，故據爭商標若非著名商標即無當時商標法第37條第7款適用。再審被告未依著名商標或標章認定要點第5點規定提出任何可資認定著名商標之證據，顯未盡舉證責任，惟原審判決竟認定其為著名商標，原確定判決亦未附理由予以維持，自有適用法規顯有錯誤之再審事由。（三）再審被告於原審提出之85年5月18日大成報、 鄧景衡 86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─臺灣飲食文化」乙書證據之敘述，均非認定要點所謂之「大眾媒體持續廣告資料」，原作者未說明報導依據亦未到庭作證，故該報導應無證據能力，且該報導皆係針對「玉珍齋」商號並非商標，原確定判決維持原審判決採用前揭無證據能力之報導而認「玉珍齋」商標屬著名，有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。（四）異議商號原負責人 黃森榮 之繼承人所填遺產稅申報書載明據以異議商標之價值僅新臺幣（下同）1萬元，且黃森榮生前僅○○○鎮○○路○○○號使用據以異議商標，未在其他任何地點使用該商標，亦即未行銷全國，更僅使用在第24類，未作多角化之經營，又該商號於88年1月至4月平均每月之營業額僅28萬0,116元，綜上事證，足證據爭商標並非著名，原確定判決未加審酌上述卷內證據亦有再審事由云云。而聲明求為廢棄原確定判決及原審判決，駁回再審被告在第一審之訴。
三、再審被告答辯意旨略謂：（一）再審原告玉珍齋公司所提未經審酌之證據，如黃森榮繼承人之遺產稅申報書資料以及玉珍齋商號88年營業稅申報電腦統計資料等主張，已經原審判決審酌後認為該等證據並不影響玉珍齋為著名商標之事實而不採，再審原告玉珍齋公司復執前詞上訴後，原確定判決再經審酌後亦認上開主張：「…，核均無必要」，足證再審原告玉珍齋公司已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張，是其起訴有行政訴訟法第273條第1項但書之消極事由。（二）原審判決及原確定判決是以「玉珍齋」商號創立之久遠歷久，並綜合其他商標註冊歷史、得獎紀錄、大眾傳播媒體之報導等因素，共同作為認定據以異議商標為著名商標之因素，則其作法恰符合行政訴訟法第189條第1項之立法目的，再審原告玉珍齋公司指摘此有「適用法規顯有錯誤」之再審事由，其主張顯不足採。（三）再審被告已依認定要點規定提出報章雜誌、獎狀、獎牌、證書等證據資料，包含再審原告玉珍齋公司所提及之85年5月18日大成報、鄧景衡86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─臺灣飲食文化」乙書，經主管機關、原審認定為著名商標無疑，且行政訴訟本即以職權調查主義為原則，縱使當事人有所陳述、主張或聲請調查證據，行政法院亦不受拘束，是再審原告玉珍齋公司主張原確定判決有舉證責任分配錯誤之「適用法規顯有錯誤」之再審事由，顯無依據等語，資為抗辯。
四、本院查：
（一）按判決已經確定，而有行政訴訟法第273條第1項第1款規定：「適用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，有本院62年判字第610號判例可循。另本院就上訴理由漏未斟酌，僅生判決是否不備理由問題，亦與所謂適用法規顯有錯誤有間。
（二）經查：原確判決係以原審判決於理由中所為據爭商標為著名商標之認定，係屬原審所為證據取捨及事實認定之職權行使，經核於法既無違誤，亦無理由不備及不依卷內事證認定事實之違法，更無違反論理法則及證據法則等語，而維持原審判決所為據爭商標屬著名商標之認定一節，已經原確定判決論斷在案，並無再審原告玉珍齋公司所稱漏未斟酌之情。況縱如再審原告玉珍齋公司所稱，原確定判決就再審原告玉珍齋公司於上訴時所為原審判決誤將商號相關事證作為商標是否著名之判斷依據，違反行政訴訟法第189條第1項規定，暨再審被告未依著名商標或標章認定要點第5點規定盡舉證責任之指摘，有未附理由即維持原審判決情事，亦僅生原確定判決是否不備理由問題，依上開所述，尚與所謂適用法規顯有錯誤之再審事由有間。此外之再審理由，無非係重述再審原告玉珍齋公司在前訴訟程序提起上訴時之主張，暨對原審判決不服之理由，並未具體指明原確定判決所適用之法規，有何違背該案應適用之現行法規，或與解釋、判例有所牴觸情事。故再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起本件再審之訴，為顯無再審理由，應予駁回。又據爭商標是否為著名商標，本屬本件前程序應予認定之事項。況再審原告玉珍齋公司本件再審之訴，係因與行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由要件不合，而顯無再審理由。故再審原告玉珍齋公司以其另提起之確認據爭商標非著名商標之民事訴訟尚未終結為由，請求停止本件訴訟程序，即無必要。另再審原告玉珍齋公司本於行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由提起再審之訴部分，本院則另為移送之裁定，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國97年7月17日
最高行政法院第二庭
審判長法官高啟燦
法官吳慧娟法官黃合文法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國97年7月17日
書記官張雅琴