臺灣高等法院110年度上訴字第3702號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3702號刑事判決

裁判日期：民國111年05月18日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3702號上訴人即被告 呂昇鴻 選任辯護人 趙佑全 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第269號，中華民國110年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂昇鴻犯 如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。
應執行有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、呂昇鴻因心智缺陷，致依其辨識而行為之能力顯著降低，其與 許惠玲 、 莊沛珊 （上開2人所涉犯行，經原審另案判決）、真實姓名年籍不詳綽號「賤兔」、「小噴噴」及其他詐欺集團成年成員間，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢犯意聯絡，約定由呂昇鴻負責持提款卡領款（俗稱車手），許惠玲負責領取提款卡包裹、遞交提款卡及把風，再由莊沛珊將呂昇鴻領得款項交付上手。嗣由不詳詐欺集團成年成員以如附表編號1至6所示之詐騙方式，對 吳安傑 、 蔡雅惠 、 陳麗群 、 薛鴻立 、 黃郁婷 、 施易延 （起訴書誤載為 施易廷 ）等人為詐欺行為，致吳安傑等6人均陷於錯誤，各於附表編號1至6所示時間，匯款金額至各編號所示人頭金融帳戶內，再由呂昇鴻駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載莊沛珊、許惠玲，於附表編號1至6所示之領款時間、地點，由呂昇鴻持人頭帳戶提款卡領取附表所示金額，許惠玲在旁監視把風，呂昇鴻復將提領款項交付莊沛珊轉交詐騙集團上游成員，以此方式掩飾隱匿特定犯罪所得之去向，呂昇鴻因此獲得酬勞新臺幣（下同）5,000元。嗣因吳安傑等6人查覺受騙報警處理，始循線查獲上情。
二、案經吳安傑、蔡雅惠、陳麗群、薛鴻立、黃郁婷、施易延訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告呂昇鴻及辯護人於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告呂昇鴻於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（110年度偵字第30號卷〈下稱偵查卷〉第5至10頁、第180至183頁、原審卷第172頁、本院卷第177頁），且據告訴人吳安傑、蔡雅惠、陳麗群、薛鴻立、黃郁婷、施易延於警詢中指證明確（偵查卷第58至59頁、第68至70頁、第82至89頁、第99至101頁、第109至111頁、第121至124頁），並有吳安傑之行動電話通聯畫面翻拍照片1張（偵查卷第64頁）、蔡雅惠之手機網路銀行轉帳明細翻拍畫面及手機通聯翻拍畫面各1張（偵查卷第73至74頁）、薛鴻立轉帳之郵政自動櫃員機交易明細表影本1份（偵查卷第106頁）、黃郁婷之台灣中小企業銀行帳戶存摺內頁明細影本1份（偵查卷第96頁）、施易延之手機網路銀行轉帳明細翻拍畫面及手機通聯翻拍畫面共3張（偵查卷第128至129頁）、附表編號1、2所示 辛筱筑 之郵局帳戶交易明細（偵查卷第118頁、原審卷第118頁）、附表編號3至5所示 劉庭亘 之兆豐銀行帳戶交易明細（原審卷第126頁）、附表編號6所示方筠蕎之玉山銀行帳戶交易明細各1份（原審卷第122頁）、監視器錄影翻拍照片12張（偵查卷第46至47頁、第49至52頁）附卷可佐。被告上揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一
、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」是洗錢之定義，應就犯罪全部過程加以觀察，以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，或使他人逃避刑事追訴、處罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為者，即屬相當。而洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，依同法第2條第1款之規定，屬處置犯罪所得類型，祇以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源或使他人逃避刑事追訴之意圖，與移轉或變更特定犯罪所得之行為，即為已足，不以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之行為為必要。而同法第2條第2款之規定，則以行為人有掩飾或隱匿犯特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，為其成立要件。因此，客觀上須有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為，主觀上須具有掩飾或隱匿其犯罪所得或變得之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始足當之。是倘能證明行為人意圖隱匿特定犯罪所得來源，而移轉特定犯罪所得，或非法使用人頭帳戶隱匿資金，而該帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即符合一般洗錢罪要件。經查，被告所屬詐欺集團成員向告訴人吳安傑等6人施詐後，為隱匿其等詐欺所得去向，乃令其等將受騙款項匯入指定之人頭帳戶內，並由車手即被告前往提領款項，交由莊沛珊轉交詐欺集團上游成員，製造金流斷點，致無從或難以追查前揭犯罪所得去向，依首揭說明，被告所為自均屬洗錢行為。
㈡故核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以
上共同詐欺取財罪（6罪）、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（6罪）。起訴書雖漏未論列被告涉犯洗錢罪，然於起訴書犯罪事實已記載此部分事實，並經檢察官於原審審理中補充被告涉犯洗錢罪（原審卷第164頁），再經原審及本院告知罪名（原審卷第164頁、本院卷第170頁），無礙被告防禦權行使，本院自應併予審酌，併此敘明。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年台上字第862號判例要旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例要旨參照）。查被告雖未直接對附表所示告訴人等施以詐術，惟其擔任車手工作，為詐欺集團取得告訴人等財物之全部犯罪計畫之一部分行為，共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。被告與許惠玲、莊沛珊、姓名年籍不詳暱稱「賤兔」、「小噴噴」及詐騙集團其餘成年成員間，就上開犯行，各具犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告於附表編號2、3、6所示時間，數次持人頭帳戶提款卡領
取款項之行為，係基於同一詐欺取財目的，於密切接近之時地所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各依接續犯論以包括之一罪。㈤被告就附表編號1至6所為，係為求詐得告訴人金錢之單一目
的，行為間亦有局部同一之情形，各係以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪與洗錢罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，各應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。㈥被告就附表編號1至6所示三人以上共同詐欺取財犯行，犯意
各別，且係針對不同被害人實行詐術而詐得款項，所侵害財產法益有異，行為互異，應予分論併罰。
㈦被告前因幫助詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以105年度易字
第1042號判決判處有期徒刑4月，經本院以106年度上易字第1813號判決上訴駁回確定，於106年12月18日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷為憑，被告於徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均合於刑法第47條第1項之累犯要件，審酌被告所犯前案與本案罪質相同，可見被告未能因前案刑之執行而產生警惕作用，刑罰反應力顯然薄弱，如加重其法定最低度刑，並無致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
㈧按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條定有明文。經查，被告於109年4月下旬，加入「小噴噴」等人所屬詐騙集團，於109年5月17、18日擔任車手提領款項之詐欺案件，另案於臺灣高等法院臺中分院以110年度金上訴字第1628號審理中，被告經送往衛生福利部草屯療養院鑑定其行為時之精神狀況，鑑定結果略以：綜合被告過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料及相關影卷資料，被告的精神科臨床診斷為主要診斷為輕度智能障礙（全智商66），較同齡者落後，個人能力以工作記憶相對較佳，語文理解與表達、視空間概念訊息的處理、心理動作速度等能力較差。具備一般日常生活的功能，能夠使用交通工具，但受認知落後的影響，行為模式較為衝動、情緒控制能力不佳。被告受限於認知功能的缺陷，在社會情境辨識及問題解決顯有困難，難以預見自身行為的後果。因認被告於犯行當時之辨識行為違法能力雖未因上述心智缺陷有所減損，但在依其辨識而行為之能力則因該心智缺陷達到顯著降低，但未及完全喪失之程度，此有該院111年3月7日草療精字第1110002612號函檢附之精神鑑定報告書1份在卷可稽（本院卷第123至128頁）。本院審酌上開精神鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，藉由與被告及被告之父親會談內容，佐以被告之個人生活及家族史，並對被告施以身體、神經學及精神狀態檢查，並施以心理測驗後本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當時之精神狀態所為之判斷，關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，當值採信。又被告另案所為與本案均係加入同一詐騙集團，且犯罪時間均為109年5月間，堪認被告於本案行為時，確有因心智缺陷，依其辨識而行為之能力顯著降低之情，應依刑法第19條第2項規定分別減輕其刑，並均依法先加後減之。
參、撤銷改判之理由
一、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告因心智缺陷，行為時辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力較常人顯著降低，原審未及審酌上情，而依刑法第19條第2項規定減輕其刑，容有未當。被告上訴主張應適用刑法第19條規定減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告不思以正途賺取金錢，為圖私利，無視政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心及法規禁令，與詐欺集團成員利用一般民眾欠缺法律專業知識，共同遂行詐騙行為，牟取不法報酬，所為罔顧法令及他人權益，助長詐騙歪風，紊亂社會經濟秩序，造成告訴人受有財產損害，惟其係擔任提款車手之工作，尚非屬於詐欺集團指揮監督核心地位，然迄今均未與告訴人達成和解，賠償其等損失，兼衡被告犯罪之動機、目的、分工情形、參與程度、所獲利益非高，自 陳國中 畢業之智識程度、從事工地工作之生活狀況（本院卷第178頁），及犯罪後坦承犯行，就所涉輕罪洗錢部分，符合洗錢防制法第16條第2項自白減刑規定之有利因子（最高法院109年度台上字第3936號判決參照），分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。查被告於原審自承：伊提領款項獲得之報酬為1日5,000到6,000元左右等語（原審卷第165頁），依有利於被告之認定，其於109年5月16日提領附表編號1至6所示款項，其犯罪所得應為5,000元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡洗錢防制法第18條第1項固規定：犯第14條之罪，其所移轉、
變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。然並無「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」之明文，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。查被告領取詐騙款項已繳交所屬詐欺集團成員，業據被告於原審 陳明 在卷（原審卷第166頁），告訴人吳安傑等6人所交付之詐騙款項並非被告所有，亦非在其實際掌控之中，則被告就附表所示詐騙款項尚不具所有權及事實上管領權，自無依洗錢防制法第18條第1項對其宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項、刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項、第19條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國111年5月18日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳信旗法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國111年5月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表：
編號告訴人詐騙方式匯款時間、金額及匯入金融帳號提領地點、時間及金額主文1吳安傑詐騙集團成員於109年5月16日17時56分，在電話中向吳安傑佯稱：其之前有購買保養品，公司內部操作失誤將其變為高級會員，若要解除高級會員，需依指示操作ATM云云。109年5月16日18時27分許匯款20,123元辛筱筑申設之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶新竹縣竹北市大同街33號之萊爾富超商竹北北鮮店109年5月16日18時31分許提領20,005元呂昇鴻犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。2蔡雅惠詐騙集團成員於107年5月16日17時28分許，在電話中向蔡雅惠佯稱：其之前於107年4月7日網路購物因業務人員疏失，將該筆消費訂單誤設為分期約定轉帳，每月會定時扣款，若要解除，需依指示操作ATM云云。109年5月16日18時23分許匯款79,985元辛筱筑申設之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶新竹縣竹北市博愛街331號之新仁醫院自動櫃員機①109年5月16日18時44分許提領20,005元②109年5月16日18時45分許提領20,005元③109年5月16日18時46分許提領20,005元④109年5月16日18時46分許提領20,005元呂昇鴻犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。3陳麗群詐騙集團成員先於107年5月16日18時1分許，在電話中向陳麗群佯稱：其之前網路購物，誤選VIP服務，若不將該服務取消，將會從其帳戶進行扣款，若要解除，若要取消必須通知銀行，再於同日18時22分許、46分許假冒玉山銀行客服人員聯絡陳麗群，告知欲取消設定，需依指示操作ATM云云。①109年5月16日20時3分許，匯款29,985元②109年5月16日20時5分許，匯款29,985元③109年5月16日20時16分許，跨行存款30,000元(含手續費15元)劉庭亘申設之兆豐銀行帳號000-00000000009號帳戶新竹縣竹北市縣○○路000號之竹北光明郵局①109年5月16日20時15分許提領20,005元②109年5月16日20時16分許提領20,005元③109年5月16日20時16分許提領20,005元④109年5月16日20時17分許提領20,005元⑤109年5月16日20時18分許提領9,905元呂昇鴻犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。4薛鴻立詐騙集團成員於107年5月16日22時7分許，在電話中向薛鴻立佯稱：其之前使用網路購買APPLE點數卡因服務人員操作失誤以致多買10份，再假冒銀行客服人員以電話告知薛鴻立若要解除，需依指示操作ATM云云。109年5月16日22時7分許匯款8,123元劉庭亘申設之兆豐銀行帳號000-00000000000號帳戶新竹縣○○市○○○路00○0號1樓之永豐銀行竹北光明分行109年5月16日22時17分許提領20,005元（超過8,123元部分，與本案無關）呂昇鴻犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。5黃郁婷詐騙集團成員於107年5月16日21時28分許，在電話中向黃郁婷佯稱：其之前以網路購買滑板車款項有問題，再假冒中國信託商業銀行客服人員以電話告知黃郁婷其購買滑板車之訂單因條碼發生錯誤，若欲取消訂單，需依指示操作ATM云云。109年5月16日22時29分許匯款10,159元劉庭亘申設之兆豐銀行帳號000-00000000000號帳戶新竹縣○○市○○○○路000號之統一超商斗崙門市109年5月16日22時32分許提領10,005元呂昇鴻犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。6施易延詐騙集團成員先於107年5月16日19時47分許，在電話中向施易延佯稱：其之前網路購買陽傘，因會計操作錯誤以致重複扣款，該詐騙集團成員再於同日19時55分許假冒星展銀行客服人員聯絡施易延，告知欲取消設定，需依指示操作ATM云云。①109年5月16日21時3分許，匯款99,999元②109年5月16日22時7分許，匯款49,123元方筠蕎申設之玉山銀行帳號800-0000000000074號帳戶⒈新竹縣○○市○○○路000號1樓之玉山銀行竹北分行①109年5月16日21時10分許提領30,000元②109年5月16日21時11分許提領30,000元③109年5月16日21時12分許提領30,000元④109年5月16日21時13分許提領10,000元⒉新竹縣○○市○○○路00○0號1樓5之永豐銀行竹北光明分行①109年5月16日22時13分許提領20,005元②109年5月16日22時15分許提領20,005元③109年5月16日22時16分許提領9,005元呂昇鴻犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。