裁判字號：臺灣高等法院99年勞上易字第155號民事判決
裁判日期：民國100年07月19日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決99年度勞上易字第155號上訴人 周詠儀 訴訟代理人 王怡惠 律師被上訴人蘇黎世產物保險股份有限公司法定代理人 鄭林 經訴訟代理人 魏千峯 律師
林俊宏 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國99年10月5日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第208號判決提起上訴，經本院於100年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾肆萬肆仟捌佰陸拾元，及自民國九十八年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國64年7月7日起受僱於被上訴人，服從被上訴人公司之權威，並有接受懲戒或制裁之義務，就工作事務均需親自履行，不得使用代理人，非為自己之營業，而是從屬於被上訴人公司，為被上訴人公司之目的而勞動，並納入被上訴人公司生產組織體系，與同僚間居於分工合作狀態，伊與被上訴人間之契約關係具有勞動契約之從屬性，而屬僱傭契約關係。另被上訴人係從事保險事務之公司，其僱用員工之目的即係藉員工從事保險事務而獲得經濟上利益，是伊工作內容包含保險事務之處理，不足為奇，被上訴人據此稱伊工作內容為僱傭與承攬之混合契約過於牽強。伊於98年7月31日退休，工作年資為29年11個月又24日，依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款規定為45個基數，關於伊退休日前6個月之平均工資，被上訴人認僅為新臺幣（下同）48,450元（包含薪金46,150元、外勤津貼500元、膳費1,800元），並據此計算出退休金為2,180,250元，此部分業已給付。惟伊之工資除薪金、外勤津貼及膳費外，尚包含業績獎金、專案獎金及績效獎金在內，蓋前二者每四個月核發一次，後者於每年4月份發給，且業績獎金係以伊每月招攬之保險費乘以0.75%計算，專案獎金係於專案存續中取得之保單以固定比率提撥，績效獎金則以伊固定薪資乘以達成公司設定目標績效之百分比計算，可知伊所領取之業績獎金、專案獎金及績效獎金，乃被上訴人因伊工作而為「經常性給與」之「勞務對價性」報酬，且上開獎金悉依伊積極提供勞務、促使客戶投保或續保，以完成保險之招攬，始予核發，與勞工因提供勞務所得報酬之「勞務對價性」要件相符，自應列入平均工資之計算。伊於98年2月份薪資為48,450元，同年3月份薪資為48,450元，同年4月份薪資為164,249元（加計業績獎金71,583元、專案獎金1,066元及績效獎金43,150元），同年5、6、7月份薪資均為48,450元，合計退休前6個月薪資總額為406,499元，平均工資為67,750元，依勞基法第55條第2項規定，伊得向被上訴人請領之退休金應為3,048,750元，扣除被上訴人已給付之2,180,250元，被上訴人尚應給付不足之退休金868,500元，為此依僱傭之法律關係訴請判決被上訴人應給付上訴人868,500元及自98年8月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人868,500元及自98年8月1日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人任職伊公司擔任行銷襄理乙職，工作內容除了每日皆須處理一般例行性行政事務外，最主要之部分係對外進行保險業務招攬等工作，上訴人就伊公司例行性行政上事務之處理，係為伊公司提供一定之勞務並從屬於伊公司下，為僱傭契約之性質；另就上訴人對外進行保險業務招攬之工作，上訴人之業績須透過開發客戶並讓保戶繳交保費後，始得於各保單中抽取一定比例之佣金，是上訴人對外進行招攬保險業務係屬承攬契約之性質，故兩造間為僱傭與承攬之混合契約型態。則上訴人所領取之業績獎金、專案獎金及績效獎金，係上訴人完成承攬工作後領取之承攬報酬，並非勞基法所稱之工資。縱認兩造間係屬僱傭關係，惟伊公司並未特別就業績獎金、專案獎金及績效獎金另定管理辦法，上述三種獎金不屬工資之範圍，蓋伊公司關於獎金之發放係採隨機調整之方式，以配合公司經營管理及財務等政策，視每年規劃之營運導向及專案為彈性之獎金發放及調整，皆以公告方式發佈，而無制式固定之獎金管理辦理。且業績獎金，係為補貼業務人員服務車商通路時額外發生的交際應酬支出，內部亦稱此為「車商服務跑點費」，原以實際費用報支，嗣為免去業務人員繁複之報支程序，改以依照業務人員實收保費乘以經驗比例，於每季發放一次獎金，乃公司額外補貼上訴人之服務跑點費，性質屬恩惠性給與，為勞基法施行細則第10條第9款所示給與，確非工資。又專案獎金，係為推動公司行銷策略、不定期的舉辦各類獎勵專案或辦法，藉以於特定期間內拓展、促銷公司特定保險商品之業務、並鼓勵業務人員積極開發經銷商、壽險、銀行及個人客戶，獎金之計算係依外部不同通路、不同險種及業務人員給客戶的折扣而發放不同比例之獎金，於每次照業績結算後再一同發放，客戶中途退保即扣回。績效獎金係依據公司前一年度營運狀況是否達到目標而定，若公司營運不佳，公司則不發放，是此獎金係屬恩惠性給與，非工資。綜上，系爭三種獎金繫諸招攬保險之繳費成果或公司之經營積效，與上訴人曾否付出勞力及付出勞務之多寡並無關連，性質為承攬報酬或為恩惠性給與，均非勞基法第2條第3款之工資，不應列入工資計算範圍內，伊計算並發放予上訴人之退休金額確屬正確，上訴人之主張無理由等語，資為抗辯。就上訴人之上訴，其答辯聲明求為判決：駁回上訴。
三、以下為兩造不爭執之事項，應可信為真實：㈠上訴人自64年7月7日起受僱被上訴人公司，於98年7月31日
退休，離職前擔任行銷襄理兼保險業務招攬工作，工作年資為29年11個月又24日，退休基數計45個基數。
㈡上訴人每月底薪為48,450元，被上訴人計算上訴人退休前6
個月之平均工資，若不計入業績獎金、專案獎金及績效獎金者，其平均工資為48,450元；被上訴人於98年7月30日已給付上訴人退休金2,180,250元（48,45045）。
㈢被上訴人給付上訴人98年4月份業績獎金71,583元、專案獎金1,066元、績效獎金43,150元。
四、茲說明兩造間之爭點及本院之判斷如下：㈠兩造間之契約關係性質為何?⑴上訴人主張：上訴人受僱於被上訴人之企業組織內，須遵守
被上訴人所定之工作規則及服從被上訴人之權威，並有接受懲戒或制裁之義務，足見上訴人受被上訴人指揮監督，具有人格從屬性。且上訴人就工作事務之處理需親自履行，不得使用代理人，又上訴人非為自己之營業勞動而為被上訴人之目的而勞動，具有經濟上從屬性，足認兩造間之契約關係確係單純僱傭關係無誤等語。被上訴人主張：兩造間之契約關係為僱傭與承攬之混合契約，就固定底薪之領取部分，係以保險業務人之年資及經歷而決定每月之固定薪資，此部分關係為僱傭關係，另為招攬保險之獎金，獎金之計算係以保險業務人員之服務通路業績多寡與被上訴人之獎金計算機制兩者相乘後所得金額即為該員之獎金，此部分之契約關係是承攬關係等語。
⑵按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條分別定有明文。僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。經查：上訴人任職被上訴人公司，於離職前擔任「行銷襄理」職務，負責保險業務招攬及其後續行政事務、車商駐點（從事為車商業務代表處理新車保險報價、協助聯絡車險續保、送保單及催收保費、核算保費，開立任意險批單、強制險輸入代號、信用卡部分索取授權碼等）、執行業務拓展計畫、定期分析業務績效成果及開發新通路等之工作等情，業據被上訴人自承在卷。而上訴人前開工作時間自上午9時至下午6時止，上下班受被上訴人刷卡之管制，外出招攬保險業務屬因公外出，須填載公出單，註明外出及返回公司之時間，請假亦須被上訴人同意，請事假會扣薪、遲到須請休假（以免遭扣薪）等情，亦為兩造所不爭執。足見上訴人確係在被上訴人之指揮監督下從事保險商品之招攬工作，被上訴人對上訴人復有管理及規範之權，則兩造間之契約關係，核屬僱傭關係無誤。而上訴人除了招攬保險外，固須處理與保險後續相關之行政事務，惟此部分工作內容均係保險招攬之相關工作，應屬整體保險招攬工作內容之一部，尚難予以分割，認招攬保險為承攬，而後續處理為僱傭，是故，被上訴人主張兩造間之勞動契約關係為承攬與僱傭之混合契約云云，自不可採。
㈡上訴人於98年4月所領取之「業績獎金」71,583元、「專案
獎金」1,066元、「績效獎金」43,150元，是否屬應列入退休金計算之工資？⑴上訴人主張：「業績獎金」、「專案獎金」及「績效獎金」
均經常性給與，自應列入平均工資以計算退休金等語。被上訴人主張：「業績獎金」、「專案獎金」及「績效獎金」之發放機制，係採隨機調整方式，目的係為隨時配合公司經營管理及財務等政策，並司每年規劃營運導向及專案性而定，並無固定制式之獎金管理辦法，該等獎金均繫於上訴人招攬保險之繳費成果，與其曾否付出勞力、付出勞務之多寡無關，為承攬報酬或為恩惠性給與，並非工資等語。
⑵按工資指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款定有明文。經查：上訴人前開任職期間之收入除「底薪」外，另有「業績獎金」、「專案獎金」及「績效獎金」三項，其中「業績獎金」每四個月發放一次，係以上訴人於該期間內招攬保險實收保費乘以一定比例計算而得；「專案獎金」每四個月發放一次，係以上訴人於該期間內招攬特定保險實收保費乘以一定比例計算而得；上開二項，若保戶提前終止保險契約，則應按退還保費之一定比例扣還；「績效獎金」則係每年四月由被上訴人檢視前一年度營運狀況有無達到預定目標後，始決定是否發放，不一定每年發放，且若有發放，其每年比例及每人比例均不相同，視前一年之營運狀況而定，上訴人於應聘時，被上訴人亦未承諾每年均會發放該項獎金，至於其發放方式，則係以上訴人前一年度績效經評定之「等距」，再依此等距換算發放比例等情，為兩造所不爭執。次按前開「業績獎金」及「專案獎金」均係採固定期限（即每四個月）計算發給，顯見該二項給付均係經常性給付。又按是否屬於工資，應按前開勞基法第2條第3款規定判斷，若其經常性報酬之給付，與勞務間具有對價性，即可認係工資，與報酬之給付是否以勞務提供可產生一定成果無關，且扣繳憑單上給付種類之記載，僅係稅捐機關為稅捐稽徵而設，尚難僅憑其上記載，作為認定是否薪資給付之認定。上訴人主張前開獎金給付之扣繳憑單上，其給付種類均記載為「50薪資」，固該等給付均屬薪資云云，固不足採，惟招攬保險係上訴人之工作內容，被上訴人並按其所攬保險保費之一定比例計算所給予之報酬，則其二者間顯具有對價性，此與「按件計酬」之勞動契約，其報酬之給付，係以受僱人完成一定工作為內容，並按完成工作之件數計算報酬類同，該等報酬給付，均屬工資。雖上訴人對外招攬，若客戶未投保或未繳納保費，並無法獲取「業績獎金」及「專案獎金」，若保戶提前終止保險契約，則應按退還保費之一定比例扣還，業如前述，然此僅係被上訴人給付該等報酬之計算方式與底薪給付不同而已，並不足以推論其二者間無對價性；況從上開報酬給付方式觀之，上訴人要獲取並保有「業績獎金」及「專案獎金」，並非僅係招攬保險成功即可，於保險契約存續期間，上訴人對保戶仍須提供能讓保戶滿意之服務（如關心投保車險保戶之行車狀況等），以期保戶不提前終止保險契約，並於期滿後能續約，故尚難以被上訴人給付報酬之計算，係按上訴人招攬保險成功件數及投保金額為基準，即謂其二者間無對價性，故而，被上訴人所給付給上訴人之「業績獎金」及「專案獎金」，均係薪資，應甚明確。被上訴人抗辯，「業績獎金」及「專案獎金」係上訴人完成一定工作後始得領取，二者無對價性，且屬獎勵性質，非經常性給與云云，尚無可採。至於「績效獎金」既係以全公司前一年度整體績效為評估對象，並非每年發放，且被上訴人未對上訴人承諾有此項獎金之發放，縱某一特定員工之前一年度招攬保險績效良好，然若公司整體虧損，並不會有績效獎金之發放，足見此項獎金係以公司整體業績而非以員工作個人績效為發放基準甚明，具有獎勵、分享性質，應屬恩惠性給與，尚與經常性給與及勞務對價性有別，難認係屬工資；雖上訴人前一年度之整體工作表現，亦會影響其取「績效獎金」之比例，惟此僅係作為與他人評比對被上訴人前一年度所獲取利潤貢獻程度之素材，作為「等距」認定之依據而已，難認具有勞務對價性，自非工資給與。上訴人主張，「績效獎金」係屬工資云云，並無可採。
五、又關於勞工退休金給與標準，依勞基法第55條第1項第1款及第2項規定，以勞工退休金基數乘以退休時一個平均工資計算之。而所稱平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款亦有明定。本件上訴人自64年7月7日起受僱被上訴人公司，於98年7月31日退休，離職前擔任行銷襄理兼保險業務招攬工作，工作年資為29年11個月又24日，退休基數計45個基數，上訴人於98年4月所領取之「業積獎金」71,583元及「專案獎金」1,066元，均屬工資，業如前述，則上訴人退休前六個月（自98年2月1日起至98年7月31日）所得工資總額即為363,349元（「底薪」48,450X6+「業績獎金」71,583元+「專案獎金」1,066元之總合），至於月平均工資之計算，兩造同意按六個月計算之，其月平均工資為60,558元（計算式：363349/6=60558），依上開退休金給與標準計算，上訴人得請領退休金總額為2,725,110元（計算式：60558X45=0000000），扣除被上訴人業已給付之退休金2,180,250元，尚不足544,860元，上訴人得請求被上訴人給付。
六、末按雇主應給付之勞工退休金，應自勞工退休之日起30日內給付之，勞基法施行細則第29條第1項定有明文，足見雇主自勞工退休之日起於30日內，並不負給付遲延責任，應甚明確。本件上訴人係98年7月31日退休，則被上訴人應自98年8月30日起始負給付遲延責任，是關於上訴人之利息請求，應自98年8月30日起，始為有理由，上訴人關於98年8月1日至同年月29日止之利息請求，於法無據。
七、綜上所述，被上訴人給付上訴人之退休金確不足544,860元。從而，上訴人請求被上訴人給付544,860元及自98年8月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許；逾此部分之請求，於法無據。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求無據部分，原審為上訴人敗訴判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國100年7月19日
勞工法庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官李國增正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年7月20日
書記官李佳樺