裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第152號刑事判決
裁判日期：民國100年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第152號上訴人即被告 胡創斌 選任辯護人 林長泉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第817號，中華民國98年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第32868號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
胡創斌共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。
扣案之第三級毒品愷他命壹佰零捌包（淨重肆佰零玖點肆貳公克）、電子磅秤貳台及分裝袋壹佰零肆個，均沒收；扣案之第二級毒品甲基安非他命拾叁粒（驗餘淨重肆點玖壹貳伍公克）沒收銷燬之；犯罪所得新台幣叁萬元均沒收，其中未扣案之新台幣貳萬壹仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、胡創斌與在酒店認識綽號「 阿水 」之 陳彥宏 共同基於意圖販賣愷他命而持有第三級毒品及共同持有第二級毒品之犯意聯絡，由陳彥宏於民國97年10月15日，將第三級毒品愷他命10
8包、電子磅秤、分裝袋及第二級毒品甲基安非他命13粒等物品，寄放在新北市○○區○○路○○○巷○○號12樓胡創斌承租之租屋處，並給予胡創斌新台幣（下同）三萬元報酬，欲伺機共同轉賣第三級毒品予不特定人牟利，而共同持有上開毒品，嗣於同年11月24日上午9時10分許，為警在上開租住處查獲，並扣得第三級毒品愷他命108包（毛重431.89公克、淨重409.42公克）、電子磅秤2台、分裝袋104個、帳冊
7張（起訴書誤載為4張）、現金9,000元，及第二級毒品甲基安非他命13粒（驗餘淨重4.9125公克）。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告胡創斌於警詢、檢察官偵查中所為之自白，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第
1項規定，得為證據。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意做為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人於本院審理程序中，對於本判決所引用卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見，且迄本院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告及辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可做為證據，本院斟酌本判決所引用之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告胡創斌固坦承於97年11月24日，在新北市○○區○○路○○○巷○○號12樓租住處為警查獲，並扣得事實欄所載物品等情不諱，惟矢口否認其係基於意圖販賣而持有前開扣案之第三級毒品愷他命，並辯稱：為警查獲之地點，雖係其所承租，但分租予陳彥宏，是其交付鑰匙1支予陳彥宏，扣案之物品中，除第三級毒品愷他命100餘公克、現金9000元及電子磅秤中之1台為其所有外，餘均自綽號「阿水」之陳彥宏所使用之抽屜中所查獲，該等物品係陳彥宏所有，陳彥宏雖平日不居住該處，但假日之翌日即前來住宿，陳彥宏將物品存放該處，並分擔半數房租，扣案帳冊之筆跡非其所有，其於警詢及偵查中不敢吐露真言，係考量家人與女友之安全云云。經查：
（一）查扣案之金黃色圓形錠劑13粒，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認淨重4.922公克，經取樣0.0095公克，餘重4.9125公克，檢出甲基安非他命成分，有該中心97年12月19日航藥鑑字第0976264號毒品鑑定書在卷可證（見偵卷第205頁）。又為警扣得之108包白色晶體，送由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，認毛重共431.89公克，淨重409.42公克，其中編號A1至A55部分，驗前總毛重182.92公克，包裝塑膠袋總重約14.11公克，外觀型態相似，經隨機抽取編號A54鑑定，該包淨重
88.49公克，取0.19公克鑑定用罄，餘88.3公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約99﹪，依據抽測純度值推估編號A1至A55均含第三級毒品之驗前總純質淨重約167.12公克；編號A56至A108部分，驗前總毛重250.01公克，包裝塑膠袋總重約13.4公克，外觀型態相似，經隨機抽取編號A108鑑定，該包淨重100.16公克，取0.16公克鑑定用罄，餘100公克，復檢出第三級毒品愷他命成分，純度約99﹪，依據抽測純度值推估編號A56至A108均含第三級毒品之驗前總純質淨重約234.24公克，則有該局同月22日刑鑑字第0970189495號鑑定書存卷得憑（見偵卷第175至176頁）。是前揭扣案錠劑、晶體分別係第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，要屬無誤，合先指明。
（二）證人即員警 蔡文鐘 於偵查中結證稱：我當天是接獲勤務中心報案，表示有人在臺北縣中和市○○路本件查獲地點內打架，故與同事 楊鈞淵 前往處理，被告前來開門，我進入屋內見左側櫃子上有粉末狀物品，乃詢問是為何物，被告即跑向前將之搶走，並往陽台丟棄，我立即制止，雙方發生拉扯，但該物仍遭被告自陽台往下丟棄，致無法尋獲，扣案之愷他命108包係在櫃子內抽屜所查獲，分裝袋部分在櫃子上，部分在抽屜內，現金於黑色包包內查獲，至其他物品則抽屜內查獲等語綦詳（見偵查卷第169至170頁），而本件查獲地點為被告所承租乙節，已據被告供述在卷，另有房屋租賃契約書附卷可據（見偵卷第49至53頁）；又為警扣得之物品，除有帳冊7張附卷可證外，另有扣押物品照片等存卷可憑（見偵卷第54至60頁、第71至143頁）。
（三）被告於97年11月24日為警查獲是日之警詢中供稱：扣案物品為綽號「 小雷 」之成年男子所有，該男子係其於臺北市○○○路上之酒店所認識，「小雷」詢問其「有筆錢，要不要賺」，其乃答應「小雷」寄放在查獲地點，代價為每月現金3萬元，每月月中交款時，係以電話聯繫，但未顯示電話號碼等語（見偵卷第9至11頁）；又於該日偵查中供述：扣押物品為其男性友人「小雷」所有，「小雷」係其於97年9月間，在臺北市○○○路某酒店中認識，問其「有一筆錢，要不要賺」，並陳稱寄放物品，即可獲3萬元之代價，旋於97年10月15日將愷他命、搖頭丸、電子磅秤、分裝袋寄放在被查獲地點，並交付3萬元，其中2萬元係仟元鈔，餘為百元鈔，扣案之帳冊係由「小雷」所書寫，「小雷」至其租處該日，其適因故須離開，故將鑰匙交予「小雷」，於「小雷」欲離開時，以電話告知，於見面時取回鑰匙，其後，雙方即未謀面，「小雷」未曾再至其租處，僅曾於電話中表示，若欲前來，則先以電話聯絡，渠於同年11月中旬曾來電，然未顯示電話號碼等語（見偵卷第150至151頁）；迄同日原審羈押訊問時供陳：扣案之毒品係綽號「小雷」之男性友人自97年10月15日起，交其保管，每月報酬3萬元，其取1萬元花用，扣案之百元鈔90張計9,000元，係其花用所剩，其餘款項置於家中，未被查獲，扣案之帳冊亦係「小雷」所書寫，但「小雷」至其租處時，其即離開該處，故未目睹「小雷」記載帳目，「小雷」於寄放時，有告知渠有販賣愷他命及搖頭丸等語（見原審97年度聲羈字第795號卷第4頁）。是被告於警詢、偵查及原審羈押庭訊問時已供認明知綽號「小雷」之成年友人有販賣毒品，扣案帳目表是「小雷」所書寫，且知悉「小雷」所交付之物品為毒品，為賺取每個月三萬元之報酬，乃答應「小雷」寄放毒品及電子磅秤、分裝袋等物品甚詳。
（四）又「小雷」之人，即是綽號「阿水」之陳彥宏，並據被告於偵查中供述明確（見偵卷第164頁），雖陳彥宏否認上情（見原審卷二第77頁），但本件為警查獲未扣案之門號0000000000號行動電話一具，被告指稱係陳彥宏所使用，陳彥宏於第一審審理時亦承認其綽號為「阿水」（見原審卷二第77頁），衡其文義，顯與該行動電話簡訊中所顯示之「 水哥 」稱謂相符；而該門號行動電話於97年10月13日有簡訊「水哥：我現接東西來出，我想當你的下線，算我便宜一點可以嗎？」（見原審卷一第19頁），通聯對象為使用門號0000000000號行動電話之 黃宗憲 。證人陳彥宏固僅承認見過黃宗憲，但否認見過前述行動電話，亦不知上開電話號碼云云。惟證人黃宗憲於原審審理時結證：伊雖不知「水哥」之本名，然該人確係在庭之陳彥宏，伊該日之簡訊係向陳彥宏「借」第三級毒品愷他命等語（見原審卷二第74頁背面至第76頁）。且證人 黃意遠 證稱：「（問：阿水來找被告做什麼事情？）他那時候進來有把被告拉出來，他弟弟跟我說怕他有危險，要我出去跟著他，我出去看到他們講話大小聲，有爭執，我有聽到阿水告訴被告說把這件事情扛下來。」「（問：所謂這件事情是什麼事情？）事後要回去的時候我問被告是那件事情，被告告訴我是毒品的事情。」等語（見上訴審卷第58頁）。綜上各情觀之，被告初始於警詢時供陳毒品係綽號「小雷」之人所寄放，應係對案情有所隱瞞，待遭羈押律師接見後，始供出「阿水」之人，並提出上開有簡訊內容之手機供查證，是被告辯稱：警詢中所指「小雷」或綽號「阿水」之人就是陳彥宏乙節，應非無稽。
（五）本件扣案之毒品及電子磅秤、分裝袋等物品，均係「阿水」即陳彥宏寄放在被告上開租住處，且被告知悉陳彥宏寄放的是毒品「愷他命」，並知悉陳彥宏有在賣「愷他命」，已如前述；再佐以上開證人黃宗憲曾於97年10月13日以簡訊向陳彥宏借第三級毒品「愷他命」當其下線，要求算便宜一點等情，及扣案第三級毒品愷他命數量多達108包，淨重409.42公克，甚且已完成分裝，復有電子磅秤、分裝袋及現金9000元等物扣案可資佐證，上開事證相互勾稽對照以觀，堪認被告確有以每月三萬元之報酬與陳彥宏共同意圖販賣而持有第三毒品愷他命，應無疑義，雖被告於審理中改口稱陳彥宏係以每月四千元分擔房租，惟此與扣案之金額不相符，且被告所承租之住處為套房式，並無多餘房間可分租，陳彥宏既未實際居住，實無分擔房租之必要，被告上開所辯，難認為可採。至於扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重僅4.9125公克，數量尚非龐大，且被告及相關證人均未指述陳彥宏曾有販賣「甲基安非他命」，縱使被告為警查獲時採集尿液送驗結果，並無施用甲基安非他命之反應，然此，尚難遽認被告與陳彥宏共同意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命。
（六）末查，原審於98年3月13日函令查獲機關派員重至查獲地點採集相關指紋鑑定，惟遭該址出租人以另承租他人為由，拒絕查獲機關鑑識小組人員入內採集，故無法實施採證，有附卷之臺北縣政府警察局中和第二分局同年4月7日北縣警中二刑字第0980014471號函可查（見原審卷一第15之1頁）。又原審委請刑事警察局就扣案之電子磅秤為相關指紋之鑑定，亦因紋線殘缺及特徵點不足，而無法進行比對，此有該局同年4月7日刑紋字第0980046470號鑑定書可按（見原審卷一第233頁），均不足為有利被告之認定，併予敘明。
（七）本件被告共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，及共同持有第二級毒品甲基安非他命等犯行，事證已臻明確，其犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，且尚未著手於賣出行為，應成立意圖販賣而持有毒品罪，最高法院96年度台上字第4860號判決意旨可資參照。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第
3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告共同持有第二級毒品行為與公訴意旨所認意圖販賣而持有第二級毒品行為，其有高低度之吸收關係為實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得予以變更起訴法條並以審究。至於毒品危害防制條例雖已於98年5月20日修正，惟第5條第3項及第11條第2項均未修正，且被告持有之第二級毒品（驗餘淨重4.9125公克）並未超過20公克以上，亦無該條例修正後之第11條第4項之適用，故勿庸為新舊法之比較。被告以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。被告與陳彥宏有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴原判決未認定被告與陳彥宏為共同正犯，尚有未洽；⑵原判決疏未詳查，遽予認定被告共同持有第二級毒品部分，亦係基於販賣之意圖，亦有未當；⑶按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。原判決將扣案第三級毒品依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另將供犯罪所用之電子磅秤
2台及分裝袋104個，依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，其適用法則顯有違誤。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可徵，素行尚佳，惟其意圖販賣而持有第三級毒品，不僅將助長毒品之散逸，更有戕害購毒者之身心之虞，另盱衡其智識程度、犯罪動機、目的、手段、意圖販賣而持有之毒品種類、數量、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命13粒（驗餘淨重4.9125公克），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；扣案第三級毒品愷他命108包（毛重431.89公克、淨重409.42公克），則應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又扣獲之電子磅秤
2台及分裝袋104個，揆諸上述說明，可認係被告與共犯陳彥宏所有，併係供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。被告受託寄放毒品之報酬3萬元，為被告犯罪所得之財物，除扣案之現金9千元，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收外，其餘2萬1千元雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至為警扣得之帳冊7張，因本件被告既未實施販賣行為，則該帳冊顯與被告本件犯行無干，況該帳冊筆跡，經核與被告卷內歷次簽名之筆勢容非相同，復無證據可資證明該該帳冊確係被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國100年7月19日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國100年7月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。