臺灣桃園地方法院109年度訴字第1188號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第1188號刑事判決

裁判日期：民國111年11月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度訴字第1188號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告莊季燁指定辯護人本院公設辯護人王暐凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14912號），本院判決如下：
主 文莊季燁 犯轉讓第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號一、二、四所示物品均沒收；扣案如附表編號三所示物品沒收銷燬。
事實
一、莊季燁明知不得非法持有第二級毒品，亦不得非法轉讓第三級毒品予他人，猶基於持有第二級毒品及轉讓第三級毒品之犯意，於民國109年5月2日某時許，向真實身分不詳之人以新臺幣（下同）6,000元購得如附表編號一至三所示毒品果汁包後持有，並欲將如附表編號二所示含第三級毒品成分之果汁包5包轉讓予真實身分不詳、自稱「 阿唐 」、「 唐浩洋 」之友人施用。嗣因莊季燁未及交付上開毒品果汁包予友人前，即於同年月4日凌晨3時20分許，在桃園市桃園區大興西路2段與寶慶路口遇警臨檢盤查而不遂，當場扣得如附表所示物品，循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分檢察官、被告莊季燁及辯護人於準備程序及審判程序，未再對證據能力有所爭執（見本院109年度訴字第1188號卷【下稱訴字卷】㈠第465頁；訴字卷㈡第105-117頁），本院審酌各該供述證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力。非供述證據部分，均依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查、辯論，且與待證事實間具有相當關聯性，均具證據能力而得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之依據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵、審時自白不諱（見臺灣桃園
地方檢察署109年度偵字第14912號卷【下稱偵字卷】第97-98、183-184頁；訴字卷㈠第56-57、464頁；訴字卷㈡第112-116頁），並有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片附卷可佐（見偵字卷第41-45、55-61頁）。扣案如附表編號一所示果汁包，經送鑑檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分；編號二所示果汁包，檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；編號三所示果汁包，檢出含微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局109年8月7日刑鑑字第1090050179號鑑定書附卷可稽（見偵字卷第149-150頁），是被告之任意性自白與事實相符，足堪認定。
㈡毒品危害防制條例規定之意圖販賣而持有、販賣毒品等罪，
雖未明示以「營利之意圖」為犯罪構成要件，惟所謂「販賣」，在文義解釋上寓含買賤賣貴而從中取利之意，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。從而，「意圖販賣而持有毒品」、「販賣毒品」均應以行為人在主觀上具有「營利意圖」為構成要件要素，而應將無牟取額外利益，僅係以原價轉讓毒品、或以轉讓毒品抵償債務、或主觀意圖仍係轉讓，惟有收取低於原取得價格之微薄利益者排除在販賣概念之外，而應與無償轉讓之犯行，同樣歸屬於「轉讓」概念中，方不違立法者以綿密之方式，區別轉讓、意圖販賣而持有、販賣等不同行為態樣，賦予輕重不同處罰效果之原意，且不致使得施用毒品者間，彼此互通有無、相互貼補些許跑腿費用之「非無償轉讓」行為，落入「販賣」之概念中，而有情輕法重之憾。又行為人主觀上是否具有營利之意圖，攸關意圖販賣而持有、販賣毒品罪責之成立與否，檢察官應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然。
㈢查，被告於警詢時，雖稱「阿唐」請其幫忙購毒，有給油錢5
00元等語，業據本院勘驗警詢錄音光碟確認在卷（見訴字卷㈠第174頁），惟被告於本院審理時進一步供稱：伊於109年3月20日出監後，同年3月26日生日時朋友帶伊出去玩而與「阿唐」認識，有人叫他「唐浩洋」，認識他之後有跟他密切往來，就是一起出去吸毒，3、5天會碰面1次，當時伊沒有錢，他會幫忙出錢，伊在送笑氣，晚上沒事做，在等送笑氣通知時，就會跟「阿唐」聊天。扣案的10包毒品中，一半是伊自己用，一半是要給「阿唐」，伊沒有要跟他收錢的意思，因為以前「阿唐」也會提供毒品給伊一起施用，這次是「阿唐」問伊最近還有沒有喝咖啡包，伊說有，「阿唐」就叫伊順便幫他拿、問伊多少錢，伊說不用啦，「阿唐」說要補貼伊加油錢500元，但是「阿唐」還沒有拿錢給伊，伊就被警察查獲了，扣案毒品中，伊預計要把紫紅色包裝給「阿唐」，橘紅色及黑白包裝是伊自己要用等語明確（見訴字卷第112-116頁）。衡以施用毒品者間，彼此互通有無尚非罕見，被告所稱因「阿唐」過往曾請其施用毒品，故其此次欲回請「阿唐」，將購入之半數毒品果汁包轉讓給「阿唐」，「阿唐」遂欲貼補其加油費用500元等辯解，亦非顯違常情而不能採信。是以現存卷證，實無從認被告確實已從「阿唐」處收取500元，或有向「阿唐」收取高於其取得毒品原價之金錢（每包600元），而僅能審認被告主觀上有轉讓如附表編號二所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之紫紅色包裝毒品果汁包與「阿唐」之意。再者，縱認被告確實已向「阿唐」收取500元費用，然此數額與被告欲轉讓給「阿唐」之5包毒品果汁包總價額3,000元相較，難認相當，無從認被告有從中牟利之營利意圖，與意圖販賣而持有、販賣毒品之「營利意圖」構成要件有間，自難遽以上開罪責相繩。
㈣綜上，被告之犯行堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之同年7月15日施行（第8條未修正）。同條例第11條第2項原規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣『3萬元』以下罰金」，修正後則將罰金法定刑度提高為「20萬元以下罰金」，新法之規定非有利於被告；同條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第
8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，修正後偵審自白減刑要件較修正前嚴格，並未較有利於被告。揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，適用上開適用修正前之舊法論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之
持有第二級毒品罪，及毒品危害防制條例第8條第5項、第
3項之轉讓第三級毒品未遂罪（被告持有之第三級毒品總純質淨重未逾法定標準，不另行成立持有第三級毒品罪，即與本案轉讓第三級毒品未遂犯行間無高、低度行為之吸收關係）。
㈢公訴意旨認被告係構成毒品危害防制條例第5條第2、3項
之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌，尚有未洽。惟起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知被告亦可能涉犯上開罪名（見訴字卷㈡第114頁），而予其及辯護人答辯機會，應足保障其防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。㈣4-甲基甲基卡西酮雖亦經衛生福利部公告列為管制藥品，如
未經核准擅自製造者，屬藥事法第20條第1款規定之偽藥；如係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入者，即適用同法第22條第1項規定，認定為禁藥。然藥事法第83條第1項規定之轉讓偽藥或禁藥罪，條文已限定行為人須「明知」其轉讓之物品屬於偽藥或禁藥，則轉讓偽、禁藥之人，主觀上就其所轉讓之物品係管制藥品，且未經核准而製造之偽藥，或屬毒害藥品、未經核准而擅自輸入之禁藥等節，自須有所認識，並具有直接故意，始足當之。而被告所欲轉讓予「阿唐」含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品果汁包，並無證據可資證明係供醫藥或科學上使用而經主管機關核准製造等情，是被告轉讓之前開毒品果汁包，客觀上為國內違法製造之偽藥乙節，固堪認定。惟被告係向真實身分不詳之人購入扣案之毒品果汁包，業經審認如前，且其於警詢時自陳業工、國中畢業之教育程度（見偵字卷第15頁），參以藥事法對於藥品管理及相關藥品來源，若非具有特殊專業知識，或曾觸及相關法律責任之人，本難期待一般人能明確認知其所接觸之毒品亦屬於偽藥。況本案亦查無積極證據可認被告「明知」該等毒品屬於偽藥，自難率以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，附此敘明。
㈤被告以一行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法
第55條前段規定，應從一重論以轉讓第三級毒品未遂罪。㈥刑之加重、減輕⒈本案不依累犯規定加重：
被告前因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度訴字第79號判決判處有期徒刑6月確定，於109年3月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，其受上開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院考量被告構成累犯之前案與本案相較，二者於犯罪類型、手段、動機、反覆實施之特性，仍存有相當差異，故不依累犯規定加重其刑。
⒉就轉讓第三級毒品犯行部分，被告所為僅止於未遂階段，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查，被告於偵、審中，就其欲轉讓毒品果汁包5包一節均自白不諱，業如前述，均應依上開規定，減輕其刑。
⒋刑法第62條前段之減刑規定，係以對於未發覺之犯罪自首而
受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依上開規定減輕其刑。就本案查獲之經過，被告係因遇警路檢、加速逃逸後，為警攔查而停車受檢，警方在被告所駕車輛駕駛座下方搜索扣得如附表所示毒品果汁包，被告於警詢時供述上開犯罪事實等情，有被告之警詢筆錄在卷可憑（見偵字卷第17-22頁），固無確切事證足認警方一開始對於被告轉讓第三級毒品未遂等犯行已有合理懷疑，然被告於本院審理中經合法傳喚未到庭，復經本院拘提被告無著而二度通緝，至111年2月24日始緝獲被告歸案，就此難認被告有接受裁判之意思，核與自首之要件不合，無從依刑法第62條前段減輕其刑。
⒌毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。被告雖於本院審理時一度供述其持有、轉讓扣案毒品果汁包係向其親兄 劉智豪 取得云云（見訴字卷㈠第494頁），然此節與被告於警詢、偵訊及本院審理中所供扣案毒品係向凱悅KTV之馬伕購得一節不符（見偵字卷第18-19、97-98、114頁），已難遽採。況經檢、警偵查相當時日，亦查無劉智豪涉犯毒品危害防制條例相關犯行，僅有被告單一指證，即無從依前揭規定減輕或免除其刑。
⒍綜上，被告所犯轉讓第三級毒品犯行部分，有前揭未遂、偵
審自白之2種減刑事由，應依法遞減其刑，並先依較少之數按序減輕之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪
之禁令，竟持有第二級毒品，並欲轉讓第三級毒品予他人，助長毒品氾濫風氣，戕害他人之身心健康，對社會治安造成危害，本應嚴懲。惟念被告供承犯罪情節之犯後態度，復參酌被告轉讓第三級毒品部分未得逞，兼衡扣案之毒品數量，以及被告於警詢時自陳之智識程度、家庭經濟狀況、目前另案在監執行，及其犯罪動機、手段、素行等一切情狀，就被告所為量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈧沒收⒈扣案如附表編號一、二所示物品，經送驗檢出含有第三級毒
品成分；如附表編號三所示物品，則檢出含有第二級毒品成分，業如前述。被告亦自承上開毒品果汁包係欲供其施用而持有及轉讓與「阿唐」所用，可認係其本案犯行所餘毒品，是如附表編號一、二所示第三級毒品果汁包，屬違禁物，應就驗餘之部分與難與毒品析離之各包裝袋，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。如附表編號三所示第二級毒品果汁包及包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品已滅失不復存在，毋庸為沒收之諭知。
⒉扣案如附表編號四所示手機，係被告用以聯絡「阿唐」所用
，此據被告於本院審理時供承明確（見訴字卷第113頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決簡化原則，僅記載程序法條）、第300條，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官林穎慶到庭執行職務。中華民國111年11月17日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官蕭淳尹法官林姿秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅鎰祥中華民國111年11月18日附表編號品項及數量應處理情形一含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之橘黃色包裝之毒品果汁包1包，內為黃色塊狀物，驗前毛重5.18公克，包裝重1.41公克，驗前淨重3.77公克，取1.37公克鑑定用罄，餘2.40公克（現場編號1，見偵字卷第44、55、127、147頁；訴字卷第9頁）應沒收二含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之紫紅色包裝之毒品果汁包8包，外觀型態均相似，內為黃色粉末，驗前總毛重57.42公克，包裝總重約7.20公克，驗前總淨重約50.22公克，隨機抽取編號4鑑定，取1.33公克鑑定用罄，餘4.84公克，純度約3％，據此推估驗前總純質淨重約1.50公克（現場編號2至9，見偵字卷第44、55-59、127-128、147頁；訴字卷第9頁）均應沒收三含微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之黑白色包裝之毒品果汁包1包，內為粉紅色塊狀物，驗前毛重7.46公克，包裝重1.66公克，驗前淨重5.80公克，取1.65公克鑑定用罄，餘4.15公克（現場編號10，見偵字卷第44、59、128、147頁；訴字卷第9頁）應沒收銷燬四iPhoneXS行動電話1支，含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI序號：000000000000000（見偵字卷第45、61、127、147頁；訴字卷第9頁）不沒收附錄論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。