裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第942號刑事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第942號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告廖慶雲指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴更一字第1號中華民國104年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第6167號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告廖慶雲於民國103年9月11日凌晨2時許，僅因向 沈元吉 及 劉新賢 所管理位於雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○○里○○○○道0號涵洞旁）之土地公廟內神明，求取六合彩明牌失準而賠錢，即心生不滿，而基於放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物之犯意，至上開現未有人所在之他人所有土地公廟建築物內，先將一瓶約500CC之高粱酒倒在該廟內神像及沙發（按：實際上是椅子）上，再點燃2根香菸後，將點燃之香菸丟在該廟內神像及沙發上，使該神像及沙發均起火燃燒而燒燬，然被告縱火後，因良心不安，主動撥打119通知消防隊至現場撲滅火勢，上開土地公廟之建築物始未倒塌燒燬而未遂，因認被告涉犯刑法第174條第4項、第1項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪嫌。
二、證據能力之說明按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本件判決以下所引有關上揭被告廖慶雲以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號分別著有判例足資參照。又告訴乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦定有明文。
四、本件起訴範圍包含放火燒燬土地公廟未遂及毀損土地公廟內之神像、椅子兩部分：
按檢察官起訴範圍，應從起訴書「犯罪事實」欄所記載之客觀事實認定之。查本件起訴書「犯罪事實」欄記載：「被告基於放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物之犯意，至上開現未有人所在之他人所有土地公廟建築物內，先將一瓶約
500CC之高粱酒倒在該廟內神像及沙發（按：實際上是椅子）上，再點燃2根香菸後，將點燃之香菸丟在該廟內神像及沙發上，使該神像及沙發均起火燃燒而燒燬，然被告縱火後，因良心不安，主動撥打119通知消防隊至現場撲滅火勢，上開土地公廟之建築物始未倒塌燒燬而未遂。」等語，故被告放火燒燬土地公廟未遂及燒燬土地公廟內神像、沙發等事實既然載明於起訴書「犯罪事實」欄內，應為起訴效力所及，就其所涉及刑法放火及毀損罪嫌等部分，本院自得依法審理。
五、公訴意旨認為被告涉犯上開放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人沈元吉及劉新賢於警詢時之證述、雲林縣警察局○○分局103年10月13日雲警南刑字第0000000000號函暨所附之雲林縣消防局火災原因調查鑑定書及現場照片9張等為其論據，此外別無其他積極證據。檢察官並於本院審理時當庭論告稱：「本件被告是在土地公廟裡面的四個地方引火燃燒，但是土地公廟旁邊就是路樹，路樹延伸到高速公路，依雲林縣消防局的意見，如果火勢未及時撲滅，是會引燃到高速公路旁邊的路樹，路樹隨著風飄落到高速公路或者是旁邊的00弄的道路，都足以致生往來人車的交通安全危險，另外在土地公廟的另外一側距離25.3公尺還有一棟房屋，如果風向改變或是風勢變大，也有引燃建築物的危險，所以認為符合刑法第175條第1項致生公共危險之虞，請鈞院撤銷改判。」等語（見本院第109頁之審判筆錄）。
六、訊據被告固坦承公訴意旨所指之客觀犯罪事實，然堅決否認有何放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂犯行，辯稱：伊只是要燒神像，是因為報明牌而讓伊輸錢，至於椅子則是伊丟煙蒂才會燒到，伊並無放火燒建築物之犯意及犯行等語（詳本院卷第107、108頁之審判筆錄）。公設辯護人則為被告辯護稱：「本案之土地公廟之鐵棚舍，顯然並非土地公廟一部分，實係為保護土地公廟而加置、簡易搭設之鐵棚設施，該鐵棚設施並非刑法第174條、第175條規定所指之建築物。另外關於刑法第175條第1項之罪，全文為放火燒燬前二條以外他人之物之「致生公共危險」，而不是致生公共危險之虞，是指具體危險犯，必須行為當時具判斷已經產生危險才會構成犯罪，在本案燃燒部分是在鐵棚裡面，且很快被撲滅，實際上並沒有產生具體危險」等語（見本院卷第110頁之審判筆錄）。經查：
㈠本件之土地公廟尚難論以建築物：
刑法第174條之放火燒燬現未有人所在之他人建築物罪，其所謂之「建築物」，乃指上有屋面、周有牆垣、板壁或門窗，可蔽風雨，足供人出入起居而定著於地上之工作物而言（最高法院22年上字第269號判例及86年度台上字第2257號判決意旨參照）。從現場照片及位置圖觀之（見警卷第9至13頁、偵卷第38至47頁），本案土地公廟係一座坐北朝南、六邊型以鐵皮搭建之廟宇，雖火災調查人員並未測量土地公廟鐵棚之周圍各邊長度，然依現場照片可以看出該廟宇最長之處乃南側，從現場照片內出現之人員比例觀之，南側之寬度應小於10公尺；土地公廟內有一座北朝南水泥材質的小型廟宇，內供奉一尊神像，從現場照片內出現之人員比例觀之，該小型廟宇之長寬高大約各僅2公尺，土地公廟周圍及屋頂均由鐵皮搭建，惟南側並無任何鐵皮遮避，屋頂下方除小型廟宇外，東北側有放置多尊神像之桌子，東側放置木頭桌子及木頭椅子，西北側放置桌子，西側放置椅子，小型廟宇前方有一張供桌，除此外並無其他可供起居之設備或隔間等情，足認上開土地公廟不足以避風雨，亦無供人起居之設施，依現今一般人生活水準客觀加以觀察，顯非適於一般人起居之用，僅可認係簡易搭設之鐵皮棚舍，供不特定民眾參拜時休憩之場所，而非刑法第174條所指之建築物。
㈡被告所為亦不構成刑法第175條第1項之放火燒燬住宅等以外之物罪，理由如下：
⒈按刑法第175條第1項之放火燒燬第173條及第174條以外
之他人所有物罪，行為人除須具備放火燒燬本條之他人所有物之犯罪故意外，並須致發生公共危險，此即學理上所稱具體危險犯，亦即放火之行為有延燒目的物以外其他他人所有物或房屋之危險存在，惟不以實際上已發生此項延燒之事實為必要，但因本條不處罰未遂犯，是若目的物未達燒燬（全部或一部效用喪失）之程度者，即無成立犯罪之餘地。而所謂「燒燬」，係指火力燃燒，喪失物之效用而言，必須其物喪失主要效用，始得謂放火既遂（最高法院76年台上字第8230號裁判意旨參照）。又刑法第175條第1項放火燒燬前二條以外他人所有物罪，係以「致生公共危險」為構成要件之一，所謂「致生公共危險」，乃指放火燃燒之情形，依一般社會通念，有延燒至他人所有屋物之危險存在，不以發生實害為必要，衹須有發生實害之蓋然性為已足，此蓋然性之有無，應由事實審法院基於經驗法則，而為客觀之判斷（最高法院86年度台上字第2348號、88年度台上字第3281號判決意旨參照）。
⒉查本案被告在上開土地公廟，以不詳方式引火，造成上開土
地公廟西北側鐵皮、西側鐵皮、東側鐵皮、神明桌上部分神明、桌子、椅子均有受燒，此有現場照片6張在卷可參（見偵卷第39至41頁），惟鐵皮棚舍僅小部分受燒變色，鐵棚設施之頂部、周圍，僅周圍有部分極輕微之變形，受損情況，就其結構而論，相當輕微，並未有破損或倒塌，難認已使土地公廟之重要構成部分燒燬，或達到喪失其主要效用之程度，當時鐵棚設施內燃燒所生之火勢，顯然不大，故被告引火燃燒土地公廟之神像、桌子及椅子之行為，並未燒燬上開土地公廟，僅有燒燬神像及桌椅。
⒊另本件火災雖有4處起火點，惟其位置並不連貫，其間亦無
相當之可燃物相串連，除其鐵皮棚舍內之西北側桌子、東西側椅子燒燬、東北側桌上部分神像焦黑及東西側之部分鐵皮受燒變白外，該鐵皮棚舍並未燒燬，且該鐵皮棚舍之西邊為道路，東邊則為空地，北邊雖臨近高速公路、周圍種植之樹木有部分枝葉與高速公路邊牆相接，依當時火勢、風向、現場汽油類引燃物數量、現場可燃物現狀、現場燒損情形等一切情況判斷，如未及時撲滅，因飛火及輻射熱引燃高速公路邊牆樹木可能性極高，惟因高速公路邊牆之主要成分為鋼筋混凝土，一般混凝土熔點約達1800℃，而一般建築物火災高溫約800～1000℃，遠低於混凝土熔點，故難燒燬高速公路邊牆；又該鐵皮棚舍南邊雖有一住戶（雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號），惟2處約有25.3公尺之距離，中間又有圍牆區隔，以此判斷其引燃該房屋之可能性較低，倘風向改變、風勢變大即有可能引燃該建築物等情，有上揭火災原因鑑定書及雲林縣消防局104年4月10日雲消調字第0000000000號函附之現場照片、現場圖、104年4月28日雲消調字第0000000000號函檢送之職務報告在卷足憑（見偵卷第19至20頁、二審卷第59至73頁、第83至86頁）。本案被告在縱火之後，見火勢漸大，主動報案，雲林縣消防局○○分隊接獲被告報案後，隨即前往現場撲滅火勢，此有雲林縣消防局○○分隊火災出動觀察紀錄及被告之供述可憑（見偵卷第28、30頁）。上開雲林縣消防局之意見雖表達若未及時撲滅火勢，則飛火及輻射熱可能引燃高速公路邊牆樹木，倘風向改變、風勢變大，則可能引燃雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號建築物等語，惟實際上雲林縣消防局已在火勢變大、風向改變及風勢變大之前，即已撲滅火勢，故其上開意見僅係推論之意見，非可遽認有發生實害之蓋然性。又從現場照片觀察，土地公廟之鐵皮雖有部分受燒變色，推估僅約5分之1左右受燒，鐵皮屋頂及周圍均未倒塌或破損，受損情況並不嚴重，又土地公廟上方附近之之樹木枝葉僅有小部分枯黃，其餘仍顯翠綠，足認當時鐵棚設施內燃燒火勢之熱氣，對棚外之影響，也相當有限（上開樹木枝葉極小部分之枯黃，其枯黃係熱氣所致，並非火燄致之。）。且土地公廟內部之物品擺放並不集中，諸多物品亦未受燒（見警卷第12頁照片、偵卷第39至40頁照片），均可推知當時火勢並非極大。公訴人認為燃燒之樹葉及樹枝可能隨風飄落道路造成往來人車危險、可能引燃雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號建築物，甚至火勢產生之濃煙將影響高速公路往來之安全云云，均僅係片面之猜測，難認有何發生實害之蓋然性。
⒋綜上，本案無證據證明被告本案放火行為有發生實害之蓋然
性，難謂已致生公共危險之結果，揆諸上述說明，自難以刑法第175條第1項之罪相繩。
㈢本件土地公廟內之神像及桌椅並非無主物，而有事實上使用管理之人，得提出毀損告訴，然未據告訴。
⒈證人即○○鎮○○里里長 張再固 於偵查中證稱：土地公廟原
本就在該處，不知道是何人許願後，在該處又加蓋鐵皮等語（見偵卷第32頁）。證人劉新賢及沈元吉則均證述：土地公廟裡面的桌椅、神像都是信徒所奉獻等語（見警卷第4頁反面、第6頁反面）。故土地公廟內之神像及桌椅是何人所奉獻，恐已無法查明，然而信徒奉獻物品，甚至打金牌感謝或榮耀神明，係我國常見之民間傳統習俗，既係由信徒捐贈，在信徒之心中，贈與神明之金牌等物品，實已專屬於神明之物（不論實際所有權之歸屬為何），若認信眾奉獻神明之金牌等物品均屬無主物，任何人不就可以任意取去或毀損該等物品而無任何法律責任？此情實為法律所難容許，亦與一般風俗民情不符。本案雖未能查出神像及桌椅為何人奉獻，然難以此逕認該等物品即為無主物，故被告上開燒燬土地公廟內之神像及桌椅之行為，仍成立刑法第354條之毀損器物罪。
⒉依刑事訴訟法第232條之規定，犯罪之被害人，得為告訴。
犯罪之被害人，指因犯罪行為直接受損害之人。就財產犯罪言，所有權人固為被害人，即對於該財產事實上有使用監督之人，因他人之犯罪行為致其使用監督權受侵害者，亦不失為直接被害人（最高法院90年度台非字第97號判決意旨參照）。證人劉新賢陳稱：伊是自願到土地公廟整理內外環境，伊每天上午5點會到該土地公廟做環境整理，上午7點就離開，晚上7點許再到土地公廟燒香拜拜，然後回家睡覺，沒有人住在土地公廟內等語（見警卷第4頁反面）；證人沈元吉亦供述：伊是義務在土地公廟服務等語（見警卷第6頁反面）。可見證人劉新賢及沈元吉實際上有管理本件土地公廟之事實，即屬於對土地公廟內神像及桌椅有事實上管理監督行為之人，本得依法提出告訴，惟依刑法第357條規定，刑法第354條毀損器物罪，必須告訴乃論，然本案並無人提出告訴。
七、綜上所述，依公訴人所提出之證據，尚不足以認定本件土地公廟係刑法第174條第1項所定之建築物，亦難認定被告上開所為該當刑法第175條第1項之放火燒燬住宅等以外之物致生公共危險之構成要件，即公訴人所為之證明尚不足使本院形成被告此部分有罪之確信（即刑法第174條第4項、第
1項放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪及刑法第175條第1項之放火燒燬住宅等以外之物罪），被告應僅成立刑法第354條毀損器物罪，惟本案無人提出告訴，欠缺訴追條件，依刑事訴訟法第303條第3款規定，應為不受理之判決。
八、駁回檢察官上訴之理由：㈠原審以公訴人所提出之證據尚無足證明被告有刑法第174條
第4項、第1項放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂、刑法第175條第1項之放火燒燬住宅等以外之物等犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開二犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪；另被告所成立刑法第354條毀損器物罪部分，因無人提出告訴，欠缺訴追條件，故不經言詞辯論，逕為不受理之判決，經核洵無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：
⒈本件經臺灣高等法院臺南分院函詢雲林縣消防局，該局函復
略以：本案依當時火勢、風向、現場汽油類引燃物數量、現場可燃物現況、現場燒燬情形等一切情況判斷，如未即時撲滅，因飛火及輻射熱引燃高速公路之邊牆樹木可能性極高等語，有該局雲消調字第0000000000號函1份在卷可稽。而本案土地公廟旁即為中山高速公路及雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○弄道路等情，有雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號北側土地公廟火災發生位置圖1紙在卷可憑，故如上開樹木經引燃後，燃燒之樹葉、樹枝，亦可能隨風飄落上述11弄道路及高速公路，使行經該道路之人、車遭受危險；樹葉、樹枝經引燃後產生之煙霧，亦足以影響汽車、機車駕駛者之視線，而有害於交通安全。另上開雲林縣消防局函文雖未敘及本段所論之交通安全，惟此係因該局專業在於滅火及火災防範等事項，未包括交通及行車安全，故自不能僅因該函文未敘及交通安全之疑慮，即遽認本件被告行為無礙於交通安全。⒉又經同法院再次函詢雲林縣消防局，該局隊員報告略以：因
土地公廟離雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號約有25.3公尺之距離，且中間又有圍牆區隔，故以此判斷其引燃之可能性較低；倘風向改變、風勢變大即有可能引燃該建築物等語，有該局雲消調字第0000000000號函所附職務報告1份在卷可考，故本案亦不能排除有引燃上開50號建築物之危險。⒊綜上，本案有引燃樹木、影響鄰近道路往來人車安全及引燃
建築物等危險，故本案顯已合於刑法第175條第1項「致生公共危險」之要件。
㈢惟查：
⒈按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由
裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開公共危險犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
⒉上開上訴意旨第⒈、⒉項主張本案有引燃樹木、影響鄰近道
路往來人車安全及引燃建築物等危險，顯已合於刑法第175條第1項「致生公共危險」之要件，惟本件之土地公廟尚難論以建築物、被告所為亦不構成刑法第175條第1項之放火燒燬住宅等以外之物罪等情，已詳如上述，上訴意旨執此主張原判決不當，自無理由。
㈣從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為爭執，並對於
原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國105年1月20日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官易慧玲中華民國105年1月20日