裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第586號刑事判決
裁判日期：民國97年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第586號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣雲林第二監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第69號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度毒偵字第1757號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年12月3日釋放出所，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於90年12月17日以90年度毒偵字第1356號為不起訴處分確定。於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之94年12月27日採尿回溯72小時內某時，又因施用第1級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第163號提起公訴，由臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第177號判處有期徒刑7月確定，於96年1月13日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，又基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，於96年9月24日晚上7時許，在雲林縣○○鄉○○路通天府廁所內，以將毒品海洛因及甲基安非他命摻水後同置於針筒內注射血管之方式，施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年9月26日晚上10時20分許，在雲林縣北港鎮樹腳里臺灣菸酒公司前為警查獲，經採尿送驗，檢出毒品嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應而悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定以簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果為嗎啡反應）及甲基安非他命陽性反應，有雲林縣警察局北港分局查獲煙毒嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年10月8日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年12月3日釋放出所，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於90年12月17日以90年度毒偵字第1356號為不起訴處分確定，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之94年12月27日採尿回溯72小時內某時，又因施用第1級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第163號提起公訴，由臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第177號判處有期徒刑7月確定等情，有被告前開案號不起訴處分書、起訴書、刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，此次再犯本件施用毒品罪，已非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依同條例第10條之規定處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定文參照），本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第1級毒品、第2級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，及同條第2項之施用第2級毒品罪。其非法持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又毒品海洛因與甲基安非他命，並非不可混合施用，被告供稱：此次是將毒品海洛因、甲基安非他命一起注射等情，尚非不可採信，是被告施用毒品海洛因、甲基安非他命之行為，係1行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之施用第1級毒品罪論處，公訴意旨認被告係分別施用第1、2級毒品，應予分論併罰，容有未洽；再被告施用第1、2級毒品之時間、地點及方式，已據其於審理時供述明確，起訴書記載被告施用第1、2級毒品之時間分別為96年9月23日晚上7時許、96年9月26日採尿回溯前96小時內之某時；將被告施用第2級毒品之地點、方式記載為不詳，爰依被告供述，更正記載如上，均附此敘明。本件被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審經審理後，因認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒、起訴科刑後猶犯同罪行、其犯罪本質上為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其犯後態度、教育程度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，至檢察官以安非他命不溶於水，均以燒烤之方式施用，指摘原判決認定事實錯誤等情，提起上訴。惟經本院向法務部調查局函查，該局函復意旨略以：「二、…甲基安非他命極易溶於水中，故可將其水溶液以針筒注射至人體靜脈之方式施用。三、依藥理作用區分，海洛因為中樞神經抑制劑，甲基安非他命則為中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，原不宜同時施用，然毒品施用者無考慮此藥理原則之必要，通常依其習慣，隨意混合各類毒品配合喜好之方式施用。四、依本局實際毒品檢驗經驗而言，曾發現送驗毒品或吸食器有海洛因與甲基安非他命同時檢出之情形，但此情形不常見。」有該局97年6月11日調科壹字第09700230170號函在卷足憑，是檢察官認安非他命不溶於水，無法同時置於注射針筒中注射靜脈方式施用，顯有誤解，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國97年7月15日
刑事第三庭審判長法官宋明蒼
法官蘇清水法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國97年7月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。