裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴緝字第90號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴緝字第90號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告廖志勇指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10270號），本院判決如下：
主文廖志勇販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，送驗淨重零點伍捌參貳公克，驗餘淨重零點伍陸壹貳公克）沒收銷燬之；扣案之手機貳支（IMEI：000000000000000、000000000000000號，含SIM卡貳張）均沒收之。
犯罪事實
一、廖志勇明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，任何人均不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，於民國109年3月間起，以智慧型手機下載社交軟體「GRINDR」及通訊軟體「WECHAT」及「LINE」等軟體，創設「WOO換賴囉」、「征服者」、「WOO」等帳號，將表示販售第二級毒品甲基安非他命之抽水煙後口吐大量煙霧之男性圖像、香菸等繪畫圖像，刊登於帳號圖片，供不特定人點閱，藉以傳送販賣毒品訊息。嗣109年3月17日，經警以GRINDR帳號詢問廖志勇是否營業，廖志勇回覆有販賣第二級毒品甲基安非他命意願及1公克代價新臺幣（下同）3500元之「1/35」訊息後，雙方轉以上述WECHAT軟體通訊，並於同年4月1日約定交易，經廖志勇攜帶第二級毒品甲基安非他命毛重1.14公克1小包，前往臺中市○○區○○路0段000號進行交易時，為警當場查獲，並起出現金2萬4100元（含本次販毒交易所得3500元）、犯罪所用之物即工作手機2支（含0000000000、0000000000號sim卡）等物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告廖志勇及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時
均坦承不諱（偵卷第47至54、229至241頁、本院訴字卷第79頁、本院訴緝字卷第166頁），並有查緝員警職務報告、被告與查緝員警在GRINDR交友軟體、微信通訊軟體之帳號名稱、對話訊息翻拍照片及語音對話內容譯文、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院109年4月20日草療鑑字第1090400529號鑑驗書各1份、扣押物品清單3份、查獲現場及被告居所搜索照片10張、贓證物品照片8張在卷可稽（偵卷第17至18、19至30、83至91、111至116頁、本院訴字卷第35、37、43、51至55、69、73頁），並有扣案之第二級甲基安非他命1包、手機2支、現金2萬4100元（含本次販毒交易所得3500元）可佐。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與本件交易之員警既非熟識，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供甲基安非他命，堪認被告販入之價格必較欲轉售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用甲基安非他命牟利之營利意圖及事實，故本件被告販賣甲基安非他命犯行，確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公
布，並自公布後六個月施行，其中第4條第2項從原定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，則修正後規定之法定刑較修正前為高，是應適用較有利被告之修正前規定；另第17條第2項修正前規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，修正後之減刑規定較嚴格，則應適用較有利被告之修正前規定。次按明知為甲基安非他命而販賣予他人者，其販賣行為同時該當於毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法法理，擇一重處斷。而藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第4條第2項則定有販賣第二級毒品罪，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，故就販賣第二級毒品部分，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依「重法優於輕法」之法理，本件應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂。
㈡被告因販賣而持有第二級毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告已著手販賣第二級毒品犯行之實施，因佯裝為買家之員
警自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就所犯販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢、偵查中供出其犯本件之毒品來源，並配合警方追查上手（偵卷第50、55至57、237至239頁），而查獲正犯 薛家蓁 等情，有臺灣臺中地方檢察署109年6月19日中檢 增麗 109偵10270字第1099062994號函、臺中市政府警察局第五分局109年7月6日中市警五分偵字第1090027653號函暨檢附刑事案件報告書各1份（本院訴字卷第93、101至108頁），足認被告為警查獲後確有供出毒品來源，並因而查獲其他正犯之情，合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。被告同時有上開減刑規定適用，應依刑法第70條規定依法遞減輕之。
㈣爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，
又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售上開毒品予他人，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告本件販賣上開毒品之對象僅1人及交易數量、金額等犯罪情節；另考量其素行、坦認犯罪之犯後態度、動機、目的、及高中肄業之智識程度、從事太陽能安裝、未婚、有小孩等家庭生活及經濟狀況等一切情狀（詳見本院訴緝字卷第166頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒品危害防制條第18條第1項前段及刑法第38條第1項分別定有明文。查，本件毒品交易所扣得之第二級毒品甲基安非他命壹包（送驗淨重0.5832公克，驗餘淨重0.5612公克）送驗檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院109年4月20日草療鑑字第1090400529號鑑驗書1份（本院訴字卷第35頁）在卷可稽，又盛裝上揭毒品之包裝袋1個，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告於審理時自陳：扣案手機2支（IME
I：000000000000000【廠牌型號：IPHONE7PLUS】、000000000000000【廠牌型號：IPHONE5S】號，含SIM卡2張）中，型號為7PLUS之手機供本件毒品交易聯絡，2支手機均有用於購買本件交易之毒品等語（本院訴緝字卷第164頁），是2支手機均為供本件犯罪之用，爰均依上開規定宣告沒收。
㈢按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，
係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，最高法院96年度台上字第175號刑事判決參照。查本件扣案現金2萬4100元中之3500元係由喬裝買家之員警所交付，係供調查證據所使用之工具，依上開判決意旨，自不得宣告沒收；另其餘扣案之中型夾鍊袋1包、小型夾鍊袋1包、黃色夾鍊袋2包、玻璃球吸食器1組及現金2萬4100元中之2萬600元，經核與本案無關，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。
中華民國110年8月25日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官曹錫泓法官蔡汎沂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃筠婷中華民國110年8月25日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。