裁判字號：臺灣花蓮地方法院103年訴緝字第14號刑事判決
裁判日期：民國104年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決103年度訴緝字第14號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告徐藝柔選任辯護人阮慶文律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4343、4344、4345號），本院判決如下：
主文徐藝柔犯如附表一所示之罪，各罪宣告刑及沒收均如附表一所示。應執行有期徒刑肆年，未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之共同販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元，應與 陳政 偉及 張宸 嘉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳 政偉 及 張宸嘉 之財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹具（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張），應與 陳政偉 及張宸嘉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與陳政偉及張宸嘉連帶追徵其價額。
徐藝柔明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑叁月。
事實
一、徐藝柔與陳政偉（涉犯違反毒品危害防制條例等案件，業經本院以103年度訴字第14號案件審結），前係同居之男女朋友關係，同住在花蓮縣○ 里鎮 ○○路○○○巷○○號（起訴書犯罪事實欄二第2行誤載為中華路271號13號，應予更正），與張宸嘉（涉犯違反毒品危害防制條例等案件，業經本院以103年度訴字第14號案件審結）為朋友關係。徐藝柔、陳政偉、張宸嘉均明知 甲基安非他 命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣及持有，以由徐藝柔、陳政偉、張宸嘉先行個別聯絡、接洽有意購買安非他命之人，再由陳政偉依買毒者需求數量，向 莫奇龍 等人（由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官飭警續為追查）購買甲基安非他命，並從購得之甲基安非他命中撥取部分作為販毒之利潤，賺得之甲基安非他命則由陳政偉分配部分給徐藝柔、張宸嘉施用之分工獲利方式，分別為下列犯行：
(一)徐藝柔意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1所示時間，在如附表一編號1所示地點，以如附表一編號1所示方式，為如附表一編號1所示犯行。
(二)徐藝柔、陳政偉與張宸嘉共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一編號2所示時間，在如附表一編號2所示地點，為如附表一編號2所示犯行。
二、徐藝柔明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所規定之禁藥，依法不得轉讓及持有，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於如附表二所示時間，在如附表二所示地點，以如附表二所示方式，無償轉讓甲基安非他命予張宸嘉。
三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人陳政偉、張宸嘉、 陳俊孟 、 潘惠 明、 林珍綺 於偵查中之證述，業經證人陳政偉、張宸嘉、陳俊孟、 潘惠明 、林珍綺於偵查中具結而為證述（見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度他字卷第745號卷一〔下稱他字卷一〕第156、168、180、216、225頁，102年度他字卷第745號卷二〔下稱他字卷二〕第148、191、207頁），且無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，客觀上並無顯不可信之情況，前開證據資料，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照）。經查，證人陳政偉、張宸嘉、陳俊孟、潘惠明、林珍綺於警詢時之供述，雖屬傳聞證據，惟經被告徐藝柔及其辯護人於本院準備程序中對於前開證據之證據能力，表示沒有意見（見本院卷第65頁反面），且被告徐藝柔及其辯護人於本院審理時迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌前述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5規定，前揭證據資料，均有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照）。查本件司法警察對於被告張宸嘉所持用之行動電話門號0000000000、0000000000號、被告陳政偉所持用之行動電話門號0000000000號之行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，有本院102年度聲監字第183號、第217號通訊監察書及電話附表在卷可參，是本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序屬合法，且被告陳政偉、張宸嘉及其辯護人對上開通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，無勘驗該監聽錄音之必要，再者，本院於審判期日調查證據，已提示上揭通訊監察譯文供當事人等辨認及告以要旨等程序，檢察官、被告徐藝柔及其辯護人均表示無意見，有本院104年2月4日審判筆錄各1份可稽（見本院卷第81頁正面至第82頁正面、第83頁正反面），故通訊監察譯文自有證據能力。此等通訊監察譯文，係針對具體個案為之，並不具例行性，尚與刑事訴訟法第159條之4所定特信性文書之要件有間，附此敘明。
貳、實體部分：
一、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命等語，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函可憑。是本案被告及各證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，爰逕予更正，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告徐藝柔於本院準備程序中及審理時均坦承不諱，並與證人陳政偉、張宸嘉、陳俊孟、潘惠明、林珍綺於警詢時、偵查中之證述情節相符，並有如附表三、四所示通訊監察譯文內容可佐，足認被告徐藝柔之自白與事實相符，應堪採信。
(二)認定如附表一編號2所示犯行所憑之證據及理由：
1、證人潘惠明於偵查中證稱：伊到陳政偉家裡，直接拿新臺幣（下同）1,000給陳政偉女友（即徐藝柔），張宸嘉就拿1小包甲基安非他命給伊，伊知道張宸嘉沒東西給伊，是從徐藝柔處拿來給伊，所以伊才直接拿1,000元給徐藝柔等語（見他字卷一第745號卷第223頁），核與證人即被告陳政偉於偵查中具結證稱：伊有於102年8月16日販賣甲基安非他命予潘惠明，潘惠明係張宸嘉之藥腳，張宸嘉該日搭潘惠明的車來找伊，當時伊與徐藝柔投宿在瓦拉米旅社，伊等身上沒有毒品，需要去跟莫奇龍拿，潘惠明先載張宸嘉、徐藝柔至其 玉里 家中，伊拿到毒品後就回家，把甲基安非他命拿給張宸嘉，張宸嘉再拿給潘惠明，毒品價款1,000元係由徐藝柔收走等語相符（見他字卷二第146頁），足認如附表一編號2所示犯行，係由 潘惠民 駕駛汽車搭載張宸嘉至 花蓮縣玉 里鎮「瓦拉米旅社」找陳政偉、徐藝柔後，潘惠明駕駛汽車搭載張宸嘉、徐藝柔至花蓮縣○里鎮○○路○○○巷○○號居處（下稱被告陳政偉、徐藝柔居處），陳政偉向上游藥頭販入甲基安非他命後，返回被告陳政偉、徐藝柔居處，於附表一編號2所示時、地，由張宸嘉交付重量為0.2公克之甲基安非他命1包予潘惠明，潘惠明將1,000元交付予徐藝柔，足認被告徐藝柔、陳政偉、張宸嘉就販賣甲基安非他命予潘惠明之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。另被告陳政偉於本院準備程序中供稱：徐藝柔知道潘惠明交給她的1,000元係販賣甲基安非他命之對價等語（見本院103年度訴字第14號卷〔下稱本院訴字卷〕一第47頁正面），是被告徐藝柔知悉潘惠明所交付之現金1,000元係其等販賣甲基安非他命之對價，竟仍加以收受，足徵被告徐藝柔就如附表一編號2所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，況被告陳政偉於警詢時供稱：「徐藝柔有幫我收安非他命的錢」等語（見他字第745號卷二第165頁），於偵查中供稱：「徐藝柔有幫我接電話、收錢，她知道我在賣甲基安非他命」等語（見他字卷二第144頁），可知被告徐藝柔除如附表一編號2所示犯行外，已然知悉被告陳政偉從事販賣甲基安非他命，並負責接聽電話及收受對價， 益佐 被告徐藝柔就如附表一編號2所示犯行，與被告陳政偉、張宸嘉有犯意聯絡及行為分擔。
2、至被告陳政偉於準備程序中雖供稱：「張宸嘉跟潘惠明去找我們的時候，跟我說他們要毒品，我去找上游拿，我去拿還毒品回來之後，我親自把毒品交給潘惠明，但是潘惠明把錢交給徐藝柔。我這次是販賣0.2公克給潘惠明。徐藝柔知道潘惠明交給她的1,000元是我販賣安非他命的對價。我把毒品交給潘惠明的時候，張宸嘉有在旁邊，張宸嘉有看到交易過程。」 云云 （見本院訴字卷一第47頁正面），被告張宸嘉於準備程序中供稱：「（附表一編號7所示犯行）這次是徐藝柔將毒品交給潘惠明的。1,000元就是0.2公克。這次是潘惠明先找我，我跟他一同前往陳政偉住處，陳政偉將毒品拿回來之後，交由徐藝柔拿給潘惠明。」云云（見本院訴字卷一第45頁反面），是被告陳政偉於準備程序中供稱係由其交付甲基安非他命予潘惠明，被告張宸嘉於準備程序中供稱係由徐藝柔交付甲基安非他命予潘惠明，惟此均與上揭證人潘惠明、陳政偉於偵查中具結證稱係陳政偉將甲基安非他命交付予張宸嘉後，由張宸嘉交付予潘惠明乙節相左，佐以證人潘惠明與被告張宸嘉並無恩怨，業據證人潘惠明供陳在卷（見他字卷一第56頁），其於偵查中經具結後始為上開證述，當不致甘冒偽證罪責而虛構上開情節，是應以證人潘惠明及陳政偉之上揭偵查中之證述為可採。公訴意旨認係由被告徐藝柔親自交付甲基安非他命予潘惠明云云，容有誤會，起訴犯罪事實應予更正，附此敘明。
(三)按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度臺上字第5400號判決可資參照）。經查，販賣甲基安非他命係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，且被告徐藝柔為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖利益，豈有甘冒重典依購入價格轉售，而完全未賺取任何代價之理，佐以其於審理時供承：本案犯罪動機，係因當時甫生產小孩後，無工作，欠缺奶粉錢等語（見本院卷第86頁），堪認被告徐藝柔主觀上具有營利之意圖，至臻明確。
(四)綜上，本件事證明確，被告徐藝柔犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」規定，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年臺非字第397號、第461號判決意旨參照）。經查，被告徐藝柔所為如附表二所示轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予張宸嘉之數量，為0.1公克，業據被告徐藝柔供明在卷（見本院卷第24頁反面），故被告徐藝柔所為如附表二所示轉讓予張宸嘉之甲基安非他命淨重未達10公克，且張宸嘉係00年00月0出生，於如附表二所示犯行案發時均已非未成年人，是被告徐藝柔轉讓甲基安非他命予張宸嘉，無前開毒品危害防制條例所規定之法定加重事由，揆諸前揭判決意旨，被告徐藝柔所為如附表二所示轉讓甲基安非他命之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明訂之第二級毒品，不得非法販賣及持有，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法所規定之禁藥。次按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。核被告徐藝柔如附表一編號1及2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告徐藝柔如附表一編號1及2所示犯行，販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告徐藝柔於如附表二所示轉讓甲基安非他命前之持有行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，即無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自無庸再予論述被告徐藝柔持有甲基安非他命之低度行為是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。被告徐藝柔如附表一編號2所示犯行，與被告陳政偉、張宸嘉間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告徐藝柔所犯如附表一編號1、2及如附表二所示3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)至公訴意旨認為被告徐藝柔係與被告陳政偉共同為如附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊孟云云。惟查被告徐藝柔於本院準備程序中自承：如附表一編號2所示交易過程，係陳俊孟撥打被告陳政偉所持用之行動電話門號，由伊接聽，陳俊孟到被告陳政偉、徐藝柔居處，伊拿含袋重量為0.5公克之甲基安非他命予陳俊孟，陳俊孟交付1,000元予伊等語（見本院卷第64頁反面），核與證人 陳孟俊 於警詢時證稱：伊於102年7月間，跟徐藝柔買過2、3次甲基安非他命，伊先以手機打給徐藝柔的手機，伊都問「妳現在方便嗎？」，就會約在花蓮縣○里鎮○○路○○○巷○○號徐藝柔住處，伊拿新臺幣給徐藝柔，徐藝柔拿1小包甲基安非他命給伊，都是現金交易。1,000元買2次，2,000元買1次，都是1小包甲基安非他命。交易時除須徐藝柔抱著的嬰兒女兒外，無其他人在場等語（見他字卷一第92、93頁），於偵查中證稱：102年7月間都在晚上10點過後，伊去徐藝柔玉里家中買了2次金額各1,000元的甲基安非他命，徐藝柔用小夾鏈袋裝甲基安非他命1小包給伊，伊拿現金1000元給她，兩次交易相同等語相符（見他字卷一第166頁），足認陳俊孟向被告徐藝柔購買甲基安非他命之交易過程，均係由陳俊孟撥打行動電話予被告徐藝柔詢問「妳現在方便嗎？」後，在花蓮縣○里鎮○○路○○○巷○○號被告陳政偉、徐藝柔居處，由被告徐藝柔交付甲基安非他命予陳俊孟，陳俊孟交付現金予被告徐藝柔，交易時除徐藝柔襁褓中之女兒外，無其他人在場，職此，與陳俊孟聯繫交易毒品事宜、交付甲基安非他命及向陳俊孟收取甲基安非他命對價之人均係被告徐藝柔，而非被告陳政偉，難認被告陳政偉就販賣甲基安非他命予陳俊孟乙事，有何行為分擔或犯意聯絡。至被告陳政偉於本院準備程序中雖供稱：「這次是我直接將毒品交給陳俊孟，這次是陳俊孟直接打電話給我，跟我說要購買毒品，我在我家親自交付1,000元0.2公克的安非他命給陳俊孟，這次是徐藝柔接到陳俊孟打給她的電話後，轉接給我與陳俊孟通電話，徐藝柔應該知道陳俊孟問她『你現在方便嗎』，就是要購買毒品的意思。」（見本院訴字卷一第47頁），惟被告陳政偉上開供述與前開證人陳俊孟證述之交易情節有異，且被告陳政偉與被告徐藝柔前係男女朋友關係，被告陳政偉認為被告徐藝柔懷有其子女乙事，業據被告陳政偉供陳在卷（見本院訴字卷一第122頁反面），而被告陳政偉於本院訊問時陳稱：「關於徐藝柔的部分，我要拒答」等語（見本院訴字卷一第122頁反面），顯見被告陳政偉基於前揭與被告徐藝柔間之男女朋友特殊情誼關係及遭遇來自其認為被告徐藝柔懷有其子女之親情所生壓力，非無可能為迴護被告徐藝柔之詞，故被告陳政偉上揭關於由其親自與陳俊孟聯繫交易毒品事宜、交付甲基安非他命及向陳俊孟收取甲基安非他命等節，尚非可採。此外，復無通訊監察譯文或其他積極證據足認被告陳政偉有與被告徐藝柔共同販賣甲基安非他命予陳俊孟犯行。公訴意旨認被告徐藝柔與陳政偉共同為如附表一編號1所示犯行，容有誤會。
(四)另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨）。再就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。經查，被告徐藝柔所為如附表一編號1及2所示販賣第二級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，被告徐藝柔上揭行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟其販賣對象僅陳俊孟、潘惠明2人，交易金額、數量非高，犯罪後亦知所悔悟，被告徐藝柔販賣甲基安非他命與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處。本院因認被告徐藝柔所為上開販賣甲基安非他命犯行，縱科以毒品危害防制條例第4條第2項所定之法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
(五)爰審酌甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，被告徐藝柔正值壯年，不思正途，為圖不法利益，竟販賣及轉讓甲基安非他命，所販賣之甲基安非他命已交付予陳俊孟，次數為1次，被告陳政偉、張宸嘉、徐藝柔所共同販賣之甲基安非他命已交付予潘惠明，次數為1次，被告徐藝柔所轉讓之甲基安非他命已交付予張宸嘉，次數為1次，均助長甲基安非他命之流通，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，所為非是，被告徐藝柔於警詢時、偵查中、本院訊問時均否認犯行，惟於本院準備程序中及審理時終能坦承犯行之犯罪後態度，被告徐藝柔於為本院羈押前在餐飲店擔任服務生，月收入約28,000元至30,000元之生活狀況，兼衡其等犯罪之動機、目的、高中畢業之智識程度等一切情狀，就販賣第二級毒品罪部分，分別量處如附表一編號1及2宣告刑及沒收欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第1項所示，就轉讓禁藥罪部分，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
(六)按毒品危害防制條例第19條第1項追徵價額或以財產抵償之規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議及99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。再按此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決）。再按共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院99年度臺上字第1791號判決可資參照）。又按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度臺上字第1952號判決參照）。經查，被告徐藝柔如附表一編號1所示販賣甲基安非他命予陳俊孟所得1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告徐藝柔如附表一編號2所示與被告陳政偉、張宸嘉共同販賣甲基安非他命予潘惠明所得1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告被告徐藝柔、陳政偉、張宸嘉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與被告陳政偉及張宸嘉之財產連帶抵償之。未扣案之被告張宸嘉所持用與潘惠明聯絡如附表一編號2所示買賣甲基安非他命事宜之行動電話1具（含行動電話門號0000000000號），登記名義人為被告張宸嘉，有通聯調閱查詢單1份在卷可佐（見花蓮縣警察局毒品偵查卷〔下稱警卷四〕第18頁），且為被告張宸嘉所使用，業據被告張宸嘉、陳政偉供述、證人潘惠明證述在卷（見花蓮縣警察局花警刑大偵3字第0000000000號卷〔下稱警卷一〕第5、43頁，花蓮縣警察局花警刑大偵3字第0000000000號卷〔下稱警卷二〕第9頁），足認屬於被告張宸嘉所有，且係供如附表一編號2所示共同販賣甲基安非他命所用之物，雖未扣案，然無證據證明已滅失，基於共同正犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告被告徐藝柔與陳政偉、張宸嘉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳政偉及張宸嘉連帶追徵其價額。至被告徐藝柔持用與張宸嘉聯繫並約定轉讓禁藥事宜之行動電話1具（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）及行動電話1具（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），登記名義人各為陳政偉、 楊貴華 ，無證據證明係被告徐藝柔所有之物，且均未扣案，且非違禁物，為免將來執行困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林承翰到庭執行職務中華民國104年3月5日
刑事第三庭審判長法官廖曉萍
法官顏維助法官林季緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
又辯護人依據刑事訴訟法第346條及律師法第32條第2項、第36條等規定意旨尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國104年3月5日
書記官葉書毓附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一（販賣第二級毒品部分）：
┌─┬────┬────┬─┬──────────┬────┬─────────┬──┐│編│犯罪時間│犯罪地點│對│交易方式、價額（新臺│所犯法條│宣告刑及沒收│備註││號│││象│幣）│及罪名│││├─┼────┼────┼─┼──────────┼────┼─────────┼──┤│1│102年7月│花蓮縣玉│陳│徐藝柔於左列時、地，│毒品危害│徐藝柔販賣第二級毒│即起│││間某日某│里鎮中華│俊│以1,000元之價格，販│防制條例│品，處有期徒刑叁年│訴書│││時│路271巷│孟│賣重量0.5公克之甲基│第4條第2│拾月。未扣案之販賣│附表││││13號陳政││安非他命1包予陳俊孟│項之販賣│第二級毒品所得之財│一編││││偉、徐藝││。│第二級毒│物新臺幣壹仟元沒收│號二││││柔居處│││品罪│之，如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財產│││││││││抵償之。││├─┼────┼────┼─┼──────────┼────┼─────────┼──┤│2│102年8月│花蓮縣玉│潘│張宸嘉分別於102年8月│毒品危害│徐藝柔共同販賣第二│即起│││16日下午│里鎮中華│惠│16日中午12時18分22秒│防制條例│級毒品，處有期徒刑│訴書│││3時許│路271巷│明│許、中午12時22分39秒│第4條第2│叁年拾月。未扣案之│附表││││13號陳政││許、中午12時30分17秒│項之販賣│行動電話壹具（含行│一編││││偉、徐藝││許、下午2時47分43秒│第二級毒│動電話門號０九七八│號八││││柔居處││許、下午2時59分26秒│品罪│０二四七七０號SIM│││││││許、下午3時2分26秒許││卡壹張），應與陳政│││││││，持用門號0000000000││偉及張宸嘉連帶沒收│││││││號行動電話與潘惠明所││之，如全部或一部不│││││││持用門號0000000000號││能沒收時，與陳政偉│││││││行動電話取得聯繫並約││及張宸嘉連帶追徵其│││││││定交易毒品事宜（內容││價額；未扣案之共同│││││││詳如附表三編號1所示││販賣第二級毒品所得│││││││之通訊監察譯文內容）││之財物新臺幣壹仟元│││││││後，由潘惠民駕駛汽車││，應與陳政偉及張宸│││││││搭載張宸嘉至花蓮縣玉││嘉連帶沒收之，如全│││││││里鎮瓦拉米旅社找陳政││部或一部不能沒收時│││││││偉、徐藝柔後，潘惠明││，以其與陳政偉及張│││││││駕駛汽車再搭載張宸嘉││宸嘉之財產連帶抵償│││││││、徐藝柔至花蓮縣玉里││之。││││○○○鎮○○路○○○巷○○號陳│││││││││政偉、徐藝柔居處，陳│││││││││政偉則向莫奇龍等人（│││││││││現由臺灣花蓮地方法院│││││││││檢察署檢察官飭警續為│││││││││追查）購入甲基安非他│││││││││命後，返回花蓮縣玉里││││││○○○鎮○○路○○○巷○○號陳│││││││││政偉、徐藝柔居處，於│││││││││左列時、地，由張宸嘉│││││││││（起訴書誤載為徐藝柔│││││││││）交付重量為0.2公克│││││││││之甲基安非他命1包予│││││││││潘惠明，潘惠明將│││││││││1,000元交付予徐藝柔│││││││││，陳政偉、張宸嘉、徐│││││││││藝柔以此方式，共同販│││││││││賣甲基安非他命予潘惠│││││││││明。││││└─┴────┴────┴─┴──────────┴────┴─────────┴──┘附表二（轉讓禁藥部分）：
┌────┬────┬─┬──────────────────────┬────┬──┐│犯罪時間│犯罪地點│對│交易方式、價額│所犯法條│備註││││象││及罪名││├────┼────┼─┼──────────────────────┼────┼──┤│102年8月│花蓮縣玉│張│張宸嘉於102年8月6日下午4時24分47秒許，持用門│藥事法第│即起││6日下午6│里鎮中華│宸│號0000000000號行動電話與林珍綺所持用門號0981│83條第1│訴書││時43分許│路271巷1│嘉│136827號行動電話與徐藝柔取得聯繫，於同日下午│項│附表││未幾│3號陳政││6時43分18秒許，持用門號0000000000號行動電話││二編│││偉、徐藝││與徐藝柔所持用門號0000000000號行動電話取得││號四│││柔居處││聯繫，並約定轉讓禁藥事宜（內容詳如附表三編號│││││││2所示之通訊監察譯文內容）後，徐藝柔於左列時│││││││、地，轉讓重量為0.1公克之甲基安非他命予張宸│││││││嘉。│││└────┴────┴─┴──────────────────────┴────┴──┘附表三（通訊監察譯文）：
┌──┬───────┬─────────┬──────────────┐│編號│通話時間│姓名及電話│通話內容│├──┼───────┼─────────┼──────────────┤│1│102年8月16日中│A：張宸嘉│A：喂！│││午12時18分22秒│0000-000000│B：「 阿嘉 」，我「 阿明 」。│││許│B：潘惠明│A：怎樣。││││0000-000000│B：你在那裡。│││││A：家裡。│││││B：「 松浦 」│││││A：對啊！│││││B：你那邊有嗎？│││││A：我要去拿。│││││B：還要出去喔。│││││A：我馬上叫人家拿來，要不要│││││。│││││B：我拿「1張」而已。│││││A：「1張」，好啊！│││││B：身上只有「1張」而已。│││││A：我等一下再問看看。│││││B：好，你再打給我。││├───────┼─────────┼──────────────┤││102年8月16日中│A：張宸嘉│B：喂！│││午12時22分39秒│0000-000000│A：你要載我去嗎？│││許│B：潘惠明│B：我在家裡。││││0000-000000│A：我也在家裡。│││││B：載你去那裡。│││││A：玉里。│││││B：我拿「1張」而已。│││││A：蛤。│││││B：「1張」而已，你在那裡的家│││││，「玉里」、「松浦」。│││││A：「松浦」。│││││B：好，等一下。│││││A：我現在過去。│││││B：你要過來我家。│││││A：對啊！│││││B：好，來啊！│││││A：好，我現在過去。│││││B：好。││├───────┼─────────┼──────────────┤││102年8月16日中│A：張宸嘉│A：喂！│││午12時30分17秒│0000-000000│B：還是我去找你。│││許│B：潘惠明│A：我快到了。││││0000-000000│B：好。││├───────┼─────────┼──────────────┤││102年8月16日下│A：張宸嘉│B：喂！│││午2時47分43秒│0000-000000│A：喂！你要來嗎？│││許│B：潘惠明│B：好啊！你要回去了。││││0000-000000│A：不是啊，你不是要找我朋友│││││。│││││B：好啊！我要過去了。│││││A：等一下，你到一些的地方打│││││給我。││├───────┼─────────┼──────────────┤││102年8月16日下│A：張宸嘉│A：喂！│││午2時59分26秒│0000-000000│B：那個一樣的地方喔！│││許│B：潘惠明│A：對啊！一樣。││││0000-000000│B：我到了。│││││A：嗯。││├───────┼─────────┼──────────────┤││102年8月16日下│A：張宸嘉│A：喂！出去了。│││午3時2分26秒許│0000-000000│B：好。││││B：潘惠明│││││0000-000000││├──┼───────┼─────────┼──────────────┤│2│102年8月6日下│A：張宸嘉│A：幹嘛。│││午4時24分47秒│0000-000000│B：你等一下。│││許│B：林珍綺│C：可以出來了。││││0000-000000│A：不行，我要拆輪子。││││C：徐藝柔│C：拆輪子幹嘛，沒有力氣怎麼│││││拆（笑…）。│││││A：你那邊「有」哦。│││││C：對啊！廢話。│││││A：蛤。│││││C：不然打電話叫你出來幹嘛。│││││A：好啦！│││││C：在家裡。│││││A：好。││├───────┼─────────┼──────────────┤││102年8月6日下│A：張宸嘉│A：喂！│││午6時43分18秒│0000-000000│B：你們車子停遠一點，然後走│││許│B：徐藝柔│進來。││││0000-000000│A：我知道，我走後門。│││││B：進來再講。│││││A：好。│││││B：到了嗎？│││││A：我在車廠檢查車子。│││││B：快一點，很重要。│││││A：好。│└──┴───────┴─────────┴──────────────┘