裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第21號民事判決
裁判日期：民國108年03月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決107年度簡上字第21號上訴人 張文榮 訴訟代理人 李淑欣 律師被上訴人 黃采琳 （原名 黃麗菁 ）上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年11月24日本院105年度雄簡字第2157號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國108年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人自民國103年4月中旬起至104年3月17日止受僱於上訴人，於上訴人經營之彩券行（下稱系爭彩券行）負責彩券販售、收銀等事務。上訴人於104年2月18日將售價合計新臺幣（下同）2,085,100元之刮刮樂彩券（下稱系爭彩券）交由被上訴人負責販售，惟當日結算時，被上訴人僅交回販售所得現金905,200元以及未售出之彩券1,000,800元，致上訴人受有179,100元之財損。基上，被上訴人依兩造間之僱傭契約，本應繳回等額之販售現金及未售出彩券，自應負債務不履行之損害賠償責任。爰依兩造間僱傭契約債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償短少之財損等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人179,100元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行（上訴人於原審原併有主張侵權行為法則之請求權基礎，因已表明於本件不再作為請求依據，故不再予以審論）。
二、被上訴人則以：其於104年2月18日固有領取系爭彩券並負責販售，當日清點販得現金、彩券後，帳目上確實有179,10
0元差額無法核銷之情事。但當日適逢農曆除夕，系爭彩券行生意忙碌，現場除被上訴人外，尚有他人負責彩券銷售及電腦彩券販售事宜，各自收取之現金均放於同一箱內，因此帳目無法核銷或因他人疏失或帳目混亂所致，本不可逕自單獨歸責於被上訴人。況且事後亦聽聞上訴人向他人提及短缺之179,100元已有找回，自不得再行請求被上訴人賠償等語抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，除援引原審陳述外，並補稱：上訴人從未向他人提及已找回短少之179,10
0元；原審引用之證人即A○○與上訴人為姊弟，因共有房屋使用管理互有嫌隙，A○○證詞不可採信，B○○所證亦不可採，另員工E○○證詞亦有瑕疵等語，並上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人179,100元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事項及爭點㈠不爭執之事項
兩造於103年4月到104年3月17日有僱傭關係，被上訴人於受僱期間之104年2月18日，依其職務內容負責銷售彩券、刮刮樂及收取顧客所交付之現金。上訴人於當日交付彩券與刮刮樂之銷售金額合計2,085,100元，被上訴人於當日交還之收取現金為905,200元，以及價值1,000,800元之刮刮樂彩券，兩者之差額為179,100元。
㈡爭點：
被上訴人於104年2月18日未繳回之差額179,100元，是否導致上訴人受有財產損害（或僅因帳目錯誤，並無實際之差額）？
五、本件之認定㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。而關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。至於有償之僱傭契約，受僱人應盡善良管理人之注意義務，受僱人如因未盡善良管理人之注意，而為不完全之勞務者，固應負債務不履行中之不完全給付責任。惟倘受僱人係依僱用人之指示服其勞務，除有特別情形（如明知所服之勞務違法），即難認其違反善良管理人之注意義務，而令其負債務不履行之責任（最高法院99年度台上字第1017號民事判決意旨參照）。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。
㈡依據兩造之僱傭契約，被上訴人固然應盡善良管理人之注意
義務，依上訴人指示販售彩券並繳回等額之販得現金及彩卷，被上訴人亦不否認於104年2月18日清帳時確有179,100元無法核銷之情事。惟本件上訴人主張確實有短少179,100元財損之債務不履行結果乙節，為被上訴人爭執否認，抗辯或因錯帳所致，並已聽聞上訴人已尋回等語，即應先由上訴人就受有損害負舉證之責，方次由被上訴人舉證有不可歸責之原因。
㈢上訴人雖主張被上訴人當日清帳時自行查認有短少179,100
元之結果，並提出被上訴人手寫之對帳紀錄為證（見本院原審卷第8頁）。然而被上訴人已陳明：我在104年2月18日要下班時，清點完發現有少帳就有跟上訴人講，上訴人表明我可以先下班，他晚上會再點一次，上訴人自己也有製作1本總帳冊，如真有短少情事，應有紀錄。但之後他就沒再跟我說真的有少錢的事，也有聽聞上訴人姊姊A○○提及上訴人曾表示已有找到錢等語。依被上訴人所述，其初步結算時現金、彩券與原領取之系爭彩券雖有179,100元之差額，惟因上訴人已同意即先行下班，故未再次對帳予以確認，且上訴人亦自承有讓被上訴人先回去，之後會核對帳目有無短少等語（見本院簡上卷第61頁背面）。因此，單由被上訴人初步清帳結果，是否足以證認確有179,100元之財損，本有疑問，自不得僅憑被上訴人手寫之對帳紀錄，即為被上訴人不利之認定。另上訴人雖不否認每日均有製作財務帳冊，但因遇房屋裝修不慎逸失，無從提供作為證據，亦無查對證認確有179,100元財產發生之事。
㈣再者，被上訴人已將無法完全核帳之初步清帳結果告知上訴
人，衡酌該筆金額不低，上訴人自會嚴正以對並及儘速再次查對，倘若真有179,100元財損之情事發生，亦應會在查認後立即告知被上訴人，探究原因及後續處置方法。然依上訴人所述，其遲至104年3月10日方再次核對帳目，且雖有再次查對帳目短少之事，但沒有立即報警，想說之後走法律途徑處理等語（見108年2月13日言詞辯論筆錄，本院簡上字卷第62頁）。本此，上訴人於104年2月18日即已獲知被上訴人負責之系爭彩券帳目有179,100元之差額，即便遇有農曆春節假期（104年2月18日至同年2月23日），上訴人遲
104年3月10日方始查對帳目，又未在其所謂查對之後回詢被上訴人等情事，皆與常情有違，因此就被上訴人負責販售之系爭彩券究竟有無179,100元之財損，本難採認。
㈤況就被上訴人抗辯上訴人已尋回179,100元乙節，證人A○?
傢珘晼G上訴人在104年2月打電話告知系爭彩券行有小姐弄丟17萬多，並表示沒有讓她寫清楚，問我該怎麼辦，我表示要趕快讓她白紙黑字寫清楚。過了幾日，上訴人就打電話跟我說那17萬多的彩券已經在櫃臺後面有找到了。弄丟及找到都是上訴人跟我說的，我有看過被上訴人，但不認識她等語（見本院原審卷第60頁）；證人B○○證稱：104年2月18日當日是農曆除夕，有去系爭彩券行上班。被上訴人約下午5點多要下班時跟晚班算帳，有說帳目有少，便留下來抓帳直到7點左右，被上訴人因為有事先離開，隔天上班時親耳聽到值晚班的同事問上訴人帳目短少的事，上訴人說有找到了等語（見本院原審卷第102頁）。另前員工E○○證稱：
我跟被上訴人曾是同事，因為薪水的算法很複雜所以我每次都會自己先算，再將上訴人告知的算法錄音下來回去核對。有次錄到上訴人表示「帳目可以做到沒有少」、「 小菁 她白天有少10幾萬，後來電腦這邊有多10幾萬，有把他抓出來，但是兩條不符合，還少幾萬塊」，至於是什麼意思我也不清楚，因為作帳都是上訴人在做的，那時是除夕帳比較複雜等語（見本院原審卷第181頁、第182頁），並有錄音譯文為佐（見本院原審卷第171頁）。基上，A○○、B○○均證稱上訴人曾提及找回短少之179,100元之情事，上訴人復告知E○○比對電腦彩券帳目有溢帳情形，雖仍有幾萬元差額，但仍可與被上訴人帳目短少之事相互勾稽，而可反證上訴人所指被上訴人負責之系爭彩券有179,100元差額財損之事，尚非確實可信。
㈥上訴人雖然陳稱未曾告知他人所謂尋回短少金額之事，並質
疑A○○與上訴人間因共有房屋之事有所嫌隙，因此證詞不可信，B○○之證詞亦受其母A○○影響，亦不可採信，傳證之證人即大姊 張林芳 亦證稱：兩造共有高雄市○○路○○○○號房屋，上訴人應有部分三分之二，A○○是三分之一，為了這個房子，兩人關係不好很久了，最近為了租屋的事情，摩擦很大，不相往來。A○○可能為了傷害上訴人而刻意在法庭上做不實陳述。B○○是很單純的女孩子，但是否會受到母親A○○的影響就不知道了等語（見本院原審卷第131至133頁）。然而，即便A○○與上訴人確因共有房地之事關係不佳，但B○○對上訴人並無任何仇怨，尚難因此即一併推翻B○○之證述。況且上訴人係自行在不知E○○錄音之下，言及電腦彩券帳目溢帳或可被上訴人帳目短少互相勾稽，即便兩者之金額並未全然一致，但已可相當反證上訴人指稱確有179,100元短少之事，難以採信。
㈦基上，上訴人就受有179,100元之損失結果尚未盡舉證之責，即難令被告負債務不履行之損害賠償責任。
六、綜上所述，上訴人主張依僱傭契約之債務不履行法律關係，請求被上訴人給付179,100元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人雖聲請傳訊系爭彩券行前店長D○○，欲證明曾有教導被上訴人如何保管銷售彩券、販得現金，不可能發生電腦彩券與刮刮樂彩券混淆之情事。然而，本件之紛爭係於農曆除夕發生，依被上訴人所述當日情形甚為混亂，本與平日銷售情況有別；況上訴人既未能舉證確有179,100元之損失結果，故其請求傳訊D○○或再次傳訊C○○、B○○自均無必要。另本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決結果無影響，爰不另一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年3月6日
民事第三庭審判長法官楊淑珍
法官鄭珮玟法官高瑞聰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年3月6日
書記官徐美婷