裁判字號：最高法院99年台上字第2672號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二六七二號上訴人甲○○原名 林暉臆 .選任辯護人 陳守文 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第三００七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二五三０七、二五四九０、二六０八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○（原名林暉臆，於民國九十七年五月十四日更名）有如原判決犯罪事實欄所載與正犯 劉科汝 （第一審通緝中）共同販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）予乙○○販賣之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論甲○○以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑 陸年 ，及為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加論述指駁。從形式上觀察，原判決關於甲○○部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○於第一審陳稱：
伊與乙○○合資向劉科汝購買愷他命；乙○○於第一審亦證稱：甲○○說他的朋友有毒品可供購買，甲○○也想買，但是他只能出資新台幣（下同）四萬元等語。原審認甲○○係與劉科汝共同販賣第三級毒品，有認定事實不依證據之違法。（二）甲○○雖不認識乙○○之友人 楊政諺 、 邱曉鳳 及 鄭明憲 （下稱楊政諺等三人），然因甲○○出資四萬元，僅占毒品交易總金額（即五十四萬元）之少數，乙○○係甲○○之友人，自無侵吞甲○○所應獲得毒品之可能。況乙○○於偵訊時陳稱：伊因怕被查緝身上藏有毒品，所以將毒品置於楊政諺之車上，伊沒有告訴楊政諺紙袋內為何物等語。原審亦認楊政諺對於紙袋內究係何物確不知情，因而諭知楊政諺無罪確定，然卻以甲○○將毒品交予楊政諺等三人有違常情，因而不採乙○○於第一審所為甲○○出資四萬元合購毒品之證詞，所為論斷有違經驗法則。（三）證人劉科汝於警詢陳稱：伊以一千公克五十四萬元之價格將毒品售予甲○○，但伊覺得該毒品係乙○○出資購買等語，足見甲○○係買受人，原判決未予審酌，遽論甲○○以販賣第三級毒品罪刑，已違採證法則。況依卷附通訊監察譯文觀之，甲○○顯立於購毒者之立場與劉科汝交易毒品，並非替劉科汝介紹他人購買毒品。原審認定甲○○共同販賣第三級毒品，與該通訊監察譯文內容不符，亦有判決理由矛盾之違誤等語。惟查：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，復已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑甲○○於警詢及偵查中曾為之部分自白（坦承知悉劉科汝經濟不好，乙○○要買愷他命， 伊居間 介紹等事實），證人乙○○（於警詢時證述甲○○與伊聯繫購毒之情形）、劉科汝（於警詢及偵訊時證陳本件販毒之經過，及伊因該次販毒獲利二萬元等情），並參酌卷附甲○○所持用門號0000000000號行動電話與劉科汝所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，及扣案白色粉末四十小包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確係愷他命，有鑑定書可資佐證等證據資料，為其認定甲○○確有本件共同販賣愷他命犯行之論據，而以甲○○辯稱：伊本有購買愷他命之意，因知悉乙○○有意找售價較便宜之愷他命，才出資四萬元與乙○○合資向劉科汝購買愷他命，購買的目的也是為供己施用，伊至多構成幫助乙○○施用第三級毒品，因行為時毒品危害防制條例並不處罰施用或持有第三級毒品之行為，其行為應不構成犯罪云云，為卸責之詞，殊無足取。並敘明：⑴甲○○明知劉科汝經濟狀況不佳，欲藉由販賣愷他命牟利，其居間仲介劉科汝販賣愷他命予乙○○，除於事前與劉科汝謀議由其負責尋找買主外，更繼而與買主即乙○○聯絡買賣毒品事宜，並由甲○○與乙○○洽談毒品交易之時間、地點、數量、價額，又依約陪同劉科汝前往約定交易毒品之地點，與劉科汝共同完成毒品交易行為，而劉科汝並非資力甚豐之人，其販賣前揭愷他命，可獲利二萬元，足認甲○○所為，係屬販賣毒品之構成要件行為，其與劉科汝間有共同意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯至為明確。⑵乙○○於第一審翻異前詞，改稱係與甲○○合資購買愷他命，甲○○只有四萬元，其餘款項甲○○要伊自行想辦法云云，與甲○○於警詢、偵訊中之陳述情節完全不符，已難遽信；況甲○○就其出資購得之愷他命如何分配、分配比例等至關重要之事項，並未與乙○○事先約定，且甲○○不認識楊政諺等三人，此據甲○○於警詢時供明，倘甲○○傾其所有之四萬元與乙○○合資購買毒品，豈可能任由乙○○在尚未完成分配前，將購得之愷他命全部交予其不認識之人保管，而超出其所能掌控之範圍？乙○○於第一審之陳述，顯屬迴護甲○○之詞，不可採信。⑶依前揭通訊監察譯文內容顯示，甲○○與劉科汝之對談過程，核與劉科汝於警詢時所述其如何委託甲○○尋找愷他命買主之情節相符，益徵甲○○於警詢及偵訊中自白其居間仲介劉科汝尋找愷他命買主等情，與事實相符。甲○○於第一審及原審翻異前詞，改稱伊係與乙○○合資購買愷他命供自己施用云云，顯屬卸責之詞，委無足取等情甚詳。俱依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指認定事實不依證據、判決不備理由及理由矛盾等違法情形，執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、乙○○部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因違反毒品危害防制條例案件（經原審撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判論乙○○以販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年，及為相關沒收之宣告），不服原審判決，於九十七年五月十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年四月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月五日
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