裁判字號：最高法院89年台非字第388號刑事判決
裁判日期：民國89年11月03日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三八八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○○（非常上訴書誤植為「乙○○」）丙○○丁○○右上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年二月十一日第二審確定判決（八十七年度上易字第二三四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵續一字第一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決以被告甲○○與被告乙○○（非常上訴書均誤植為「乙○○」）係夫妻，乙○○名義所有坐落台南市○○區○○段○○○○號土地，經債權人翁○珠聲請法院強制執行查封拍賣時，甲○○、乙○○即與丙○○、丁○○勾串，由丙○○以其先前對甲○○所取得之不實之執行名義，以及丁○○以不實之本票債權，聲明參與分配，計以丙○○名義分得新台幣（下同）五百六十三萬零九百零九元，以丁○○名義分得一百十二萬六千一百八十二元等情，因而適用刑法第三百三十九條第一項及其他相關法條，從一重論處被告等詐欺罪刑，雖非無見。惟按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。本件被告甲○○、乙○○夫婦所有之土地，經債權人聲請法院強制執行查封拍賣時，與被告丙○○、丁○○勾串，分別以不實之執行名義及不實之本票債權參與分配拍賣土地所得之價金，則其分配所取得之價金，係被告甲○○、乙○○等自己之物，雖以詐術為之，亦與詐欺取財罪之構成要件不合，乃原判決竟以詐欺取財論處被告等罪刑，委有適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：判決適用法則不當者，為違背法令，於判決確定後，得提起非常上訴，刑事訴訟法第三百七十八條、第四百四十一條定有明文，且依同法第四百四十五條第二項準用第三百九十四條第一項前段之規定，非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決有無非常上訴理由所指摘之違背法令情事。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，其犯罪客體，限於被施詐術者本人所有或第三人所有之物，行為人自己所有之物不包括在內；而共同正犯應就全部犯罪同負其責任，故以詐欺之方法，向有權處分之執行法院，取回部分正犯自己所有之物，因而獲得有形或無形之財產上不法利益者，應成立同法條第二項之詐欺得利罪。本件原確定判決，係認定被告甲○○、乙○○夫婦，曾與吳○脚、吳○冠共同連續向曾○星等多人詐得互助會會款計新台幣（下同）七千二百餘萬元（甲○○、乙○○上開詐欺犯行，已另案判決論處罪刑確定），曾○星為保全債權，於民國八十三年六月二十四日向台灣台南地方法院聲請就乙○○所有坐落台南市○○區○○段○○○○號土地假扣押。甲○○、乙○○為圖脫產，防止上揭系爭土地遭拍賣，竟與被告丙○○、丁○○共同謀議，意圖為自己不法之所有，於八十三年八月二十四日，由丙○○與乙○○就上開土地虛偽訂立價金四千八百九十三萬一千三百元之不動產買賣合約書，及八十三年九月九日擔保權利總金額三千五百萬元之抵押權設定契約書，並立即由丙○○簽發以華僑銀行府城分行為付款人、八十三年八月二十四日期、面額三千萬元支票一紙交由乙○○領取，以掩人耳目，再由甲○○、乙○○於同日各簽發面額三千萬元、到期日分別為八十三年九月二十四日及八十三年九月二十三日之本票各一紙交予丁○○收執。甲○○另於八十三年九月六日簽發面額六百萬元、到期日八十三年十一月六日之本票一紙交予丁○○持有，以製造不實之假債權。嗣因上開土地已遭假扣押，無從辦理抵押權設定登記及所有權移轉登記，被告等四人乃共同謀議，基於概括之犯意，由丙○○將甲○○、乙○○所簽發上揭面額各三千萬元之本票，由丁○○將甲○○簽發上揭面額六百萬元之本票，分別持向台灣台南地方法院聲請非訟事件裁定准許強制執行，使不知情之該法院法官作成本票准予強制執行之裁定，足生損害於曾○星等債權人。旋由丙○○於八十三年十二月八日以所取得之執行名義向台灣台南地方法院民事執行處聲請就上開乙○○所有土地予以強制執行，然因發現依當時民法夫妻財產制之規定，該土地屬夫甲○○所有，乃撤回聲請，再改以甲○○、乙○○二人為債務人聲請執行，旋因故又撤回聲請。嗣因債權人翁○珠聲請就甲○○所有而登記為乙○○名義之上開土地強制執行，被告四人即以丙○○對甲○○之本票裁定執行名義，於八十五年一月十七日聲明參與分配，並以丁○○對甲○○之本票裁定執行名義，於八十四年八月二十八日聲明參與分配，使不知情之該法院民事執行處承辦人員陷於錯誤，將前揭不實之債權均列入債權分配表，足以生損害於執行法院製作分配表之正確性，進而就拍賣所得價金交付分配款，被告等四人因而以丙○○名義分配得五百六十三萬零九百零九元，以丁○○名義分得一百十二萬六千一百八十二元等情。則依原判決所確認被告等四人關於詐欺之事實，係由不動產強制執行之債務人甲○○、乙○○夫婦，與丙○○、丁○○共同謀議，原為圖使甲○○、乙○○二人脫產，防止債權人拍賣上開土地，而虛偽製造假債權，嗣因無法成事，甲○○、乙○○乃使由丙○○、丁○○二人具名，持內容虛偽之本票聲請裁定取得執行名義，向執行法院聲請參與分配，再利用丙○○、丁○○名義為甲○○、乙○○取得分配款。被告四人共同向執行法院施用詐術之結果，雖具有使執行法院陷於錯誤而交付分配款之形式，然查民事執行法院對不動產之強制執行，其拍賣乃屬買賣之一種，以債務人為出賣人，執行法院則係依公權力代替債務人立於出賣人之地位，有本院所著四十二年台上字第一五二號、四十九年台抗字第八三號民事判例可資參照，且執行法院拍賣不動產所得價金，除先扣除執行費用，再分配予各有執行名義之債權人後，倘尚有餘款，應交付債務人，此觀之強制執行法第一百十三條、第七十四條之規定自明，足見執行法院依法持有之拍賣價金，在未分配交付執行債權人前，其所有權仍歸屬於債務人。倘債務人勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪。從而被告等四人行為，除犯原判決所認之刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪外，其四人共同以詐欺方法，向台灣台南地方法院民事執行處騙回尚屬甲○○、乙○○夫婦所有之部分拍賣價金，使債權人翁○珠、曾○星等人減少原可取得之分配款，正犯中之甲○○、乙○○顯然因而獲得財產上不法之利益，應係牽連犯刑法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪，依同法第五十五條規定，應從一重以詐欺得利罪處斷。乃原判決竟誤認被告等四人詐欺行為，係牽連犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，均從一重依詐欺取財罪處斷，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟刑法詐欺得利罪之法定刑度與詐欺取財罪相同，依本院二十五年非字第一○三號判例意旨，原判決尚非不利於被告等四人，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，用資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月八日
Ｋ