裁判字號：最高法院89年台上字第6729號刑事判決
裁判日期：民國89年11月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六七二九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十七年八月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第二四五三號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二六二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○未經許可無故持有改造模型槍及非法販賣化學合成麻醉藥品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○未經許可，自民國八十六年九月間起，在桃園縣新屋鄉九斗村上青埔三四號住處，無故持有具殺傷力之德製ＲＯＨＭ廠ＲＧ八○○型八mm半自動金屬模型手槍一支、口徑十二Gauge制式霰彈一顆。另又基於意圖營利之犯意，於八十六年六月間，在 張謙榮 桃園縣中壢市○○路○○○號住所，以一包新台幣（下同）二萬元之代價，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予張謙榮。嗣於八十六年九月十七日下午三時三十分許，在其上開住處為警查獲，扣得安非他命（毛重約九點九公克）、吸食器一組、研磨機一台、空塑膠袋一包、八mm半自動金屬模型手槍一支、口徑十二Gauge制式散彈一顆、改造手槍半成品二把、改造子彈半成品九顆、工業用子彈一○二顆、底火五粒等改造工具一批等情。因將第一審判決關於上訴人未經許可無故持有改造模型槍及非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，改判仍分別論處上訴人未經許可，無故持有改造模型槍（處有期徒刑一年，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）及非法販賣化學合成麻醉藥品（處有期徒刑五年三月）罪刑（定其應執行有期徒刑六年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動所強制工作三年，上訴人另被訴施用第二級毒品安非他命部分，業經原判決諭知免刑確定），固非無見。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。查麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人營利之目的，而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分，於事實欄雖認定上訴人有營利之意圖，惟理由內郤未說明為此認定所憑之證據及理由，自有理由不備之違法。（二）上訴人在警訊中係供稱：「除供自己吸食外，另以每包一千至二千不等之價格賣給不持定之人，我只知道綽號，有『 阿清 』、『 阿昆 』、『A宗』、『 加菲貓 』、『 小張 』等人」，並未供認曾販售安非他命予張謙榮（見偵查卷第四頁背面），嗣於偵查中雖供稱：「我有販賣給張謙榮，上個月我有賣給他，他要用幾公克而已，他到我家來拿」（見偵查卷第三二頁背面），惟與證人張謙榮證稱：「八十六年六月底，甲○○到我住處找我，並主動拿一包重量不詳之安非他命給我，因我當時沒錢，但他說等七月十日我領錢的時候再給，後來他告訴我那些安非他命要二萬元，我嫌太貴，所以至今仍積欠未還」（見偵查卷第四九頁），無論在交易時間、地點、如何付款等重要事項上俱不相符，原判決以上訴人在警訊中供認有販賣安非他命，於偵查中坦承販賣安非他命予張謙榮等語，與張謙榮所供相符，故而認定上訴人確曾非法販賣安非他命予張謙榮，顯與上引筆錄之記載不相適合。（三）第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件起訴書記載之犯罪事實，除上訴人販賣安非他命予張謙榮外，尚有上訴人連續販賣安非他命予綽號「阿清」、「阿昆」、「A宗」、「加菲貓」、「小張」等人，而第一審判決事實欄則僅認定上訴人有販賣安非他命予張謙榮之犯行，就其餘部分，於理由內說明此部分事實並無積極事證足以證明，故不另為無罪之諭知。惟據原審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅詢問上訴人：「對原審判決（指第一審）所認定之犯罪事實有何意見」一語，而未就檢察官起訴之上訴人其餘犯罪事實一一訊問，俾其得就此為詳細之陳述，亦未針對此部分事實為證據之調查，即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，於法有違。（四）內政部警政署刑事警察局曾以八十五年十二月二十七日（八五）刑鑑字第七八○一九號函說明：「模型槍係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質槍枝者而言，至於一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類槍枝模型及市售之各類玩具槍均非模型槍」，而扣案槍枝經桃園縣警察局大園分局，於八十六年九月十九日，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果僅記載：「送鑑德製八厘米手槍壹枝，認係德製ROHM廠RG800型八MM半自動金屬模型手槍，槍管已車通，機械性能良好，認具殺傷力」，有該署八十六年九月二十五日刑鑑字第六四一二二號鑑驗通知書在卷可按（見偵查卷第八四頁），對該手槍是否屬原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練等用途之金屬材質槍枝乙事，則未為任何說明，實情如何，關乎上訴人應論處之罪刑至鉅，審理事實之法院自應查證明白，原審就此未為調查，即逕認扣案之手槍為改造模型槍，顯未盡調查能事，而此部分事實不明，本院亦無從為法律上當否之判斷。（五）保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。八十六年十一月二十四日修正公布、同年月二十六日生效之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之規定，限制不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治社會危險之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自解釋例公布之日起不予適用。而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則之部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，業經大法官會議於八十七年十二月十八日著有釋字第四七一號解釋。則自該解釋公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪者，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。本件依原判決認定之事實，上訴人係於槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前之八十六年九月間，以一行為涉犯該條例第九條之一第三項（修正後為第十條第四項）及同條例第十一條第三項（修正後為第十二條第四項）之罪，而依想像競合犯，從一重之該條例第九條之一第三項之罪處斷（比較新舊法之輕重，應依修正前該條例第九條之一第三項之未經許可無故持有改造模型槍罪論處）。乃原審對於上訴人所為，有無符合刑法第九十條第一項規定之要件未調查、審認，遽依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告保安處分，自有適用法則不當之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○未經許可無故持有改造模型槍及非法販賣化學合成麻醉藥品部分有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知之上訴人連續販賣化學合成麻醉藥品部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月八日