裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1524號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1524號上訴人即被告 鄧力雲 選任辯護人 洪惠平 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第649號，中華民國107年4月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第9382號、第12490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄧力雲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所明定之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於下述時、地，四次販賣甲基安非他命予 曾靖然 ：
（一）曾靖然於民國103年12月16日（起訴書誤載為同年10月16日）上午6時4分21秒許，以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打鄧力雲持用之門號0000000000號行動電話，約定要向鄧力雲購買甲基安非他命，雙方即於同日上午6時30分許，在桃園市○鎮區鎮○街○○○號4樓曾靖然之租屋處，由鄧力雲以新臺幣（下同）1萬3000元之價格，交付甲基安非他命一臺兩（約35公克）予曾靖然，並向其收取價金。
（二）曾靖然於同年月24日下午4時47分47秒許，以所持用之上開行動電話，撥打鄧力雲持用之前述號行動電話，約定購買甲基安非他命，雙方隨即於同日下午5時許○○○鎮區○○路○段某綽號「 阿翔 」之友人住處，由鄧力雲以1萬3000元之代價，交付甲基安非他命一臺兩（約35公克）予曾靖然，並向其收取價金。
（三）曾靖然於同年月27日上午5時12分2秒許，以所持用之前揭行動電話，撥打鄧力雲持用之上開行動電話，約定購買甲基安非他命，雙方並於同日上午6時許，○○○區○○路○段路旁，由鄧力雲以13萬元之代價，交付甲基安非他命七臺兩予曾靖然，並向其收取價金。
（四）曾靖然再於104年1月11日凌晨3時11分47秒許，以所持用之前開行動電話，撥打鄧力雲持用之上述行動電話，約定購買甲基安非他命，雙方隨即於同日凌晨3時16分許，在前揭「阿翔」之住處，由鄧力雲以1萬3000元之代價，交付甲基安非他命一臺兩（約35公克）予曾靖然，並向其收取價金。
嗣臺灣桃園地方法院法官依聲請對曾靖然上開聯繫販賣甲基安非他命使用之門號0000000000號行動電話核發通訊監察書，經警對該門號執行通訊監察後，於104年3月30日下午4時2
0分許，持臺灣桃園地方檢察署檢察官簽發之拘票在桃園市○鎮區○○街○○○號4樓拘獲亦涉嫌販賣甲基安非他命之曾靖然；曾靖然於應訊時供出其毒品之來源係綽號「小胖」之鄧力雲後，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告鄧力雲及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第67頁至第69頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第12490號卷第2頁至第5頁、第60頁至第62頁，偵字第9382號卷第21頁至第23頁，原審卷㈠第22頁至第23頁反面，原審卷㈡第26頁，本院卷第67頁、第92頁），核與證人曾靖然於警詢及偵查中證述與被告交易毒品之情節大致相符（見偵字第12490號卷13頁反面至第30頁、第31頁至第34頁、第56頁至第57頁，偵字第7438號卷㈠第148頁至第158頁，偵字第7438號卷㈡第2頁至第3頁、第5頁至第15頁、第69頁至第80頁，偵字第9382號卷第16頁至第18頁），復有歷次對曾靖然持用之門號0000000000號行動電話核發之通訊監察書（見偵字第7438號卷㈠第5頁至第6頁、第8頁至第9頁、第11頁至第12頁、第14頁至第15頁）、曾靖然持用之上開門號與被告持用之門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文、臺灣檢驗科技出具之曾靖然濫用藥物檢驗報告暨桃園市政府警察局桃園分局毒品檢體送驗紀錄表（見偵字第7438號卷㈡第26頁、第27頁）等件在卷可佐，足認被告之上開任意性自白，確與事實相符，堪以採信。
（二）就事實一（三）即103年12月27日曾靖然向被告購買甲基安非他命之價金部分，曾靖然於偵查中證稱為七兩甲基安非他命的價格是13萬元至15萬元等語在卷（見偵字第0000
0號卷第56頁反面），並經檢察官提示予被告前揭曾靖然之證述後，被告當庭坦承確有此事（見同卷第61頁），被告復於原審準備程序時供稱：這次是一手交錢一手交貨，我有拿到曾靖然交付的13萬元等語明確（見原審卷㈠第23頁），可認被告與曾靖然就該次毒品交易所陳述之內容尚屬一致，然就價金部分，依罪疑惟有利於被告之原則，認被告此次販賣毒品收受之價金為13萬元，對被告較為有利。
（三）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
因之，販賣利得，除經行為人坦承，確實難以究其原委。然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖然有異，其意圖營利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。被告其於警詢供稱其進甲基安非他命一兩重之成本為1萬1000元等語（見偵字第12490號卷第3頁反面、第4頁），其曾多次販賣上開毒品予曾靖然，價格分別為一臺兩1萬3000元、七臺兩13萬元等，已經本院認定如前，則被告所販賣之毒品每一臺兩至少可獲利2000元以上，顯有利潤可得，堪認被告確實有販賣甲基安非他命以牟利之犯意無誤。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開販賣甲基安非他命之犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可不得販賣。核被告就事實一
（一）至（四）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告上開各次販賣甲基安非他命時之持有低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告就事實一（一）至（四）各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，均係分別起意為之，應予分論併罰。
（三）被告前因販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第571號判決判處有期徒刑三年確定，於100年9月22日因縮短刑期假釋出監，於101年7月28日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽。是被告於本案所為之上開犯行均係於上開有期徒刑執行完畢後五年內所為，均為累犯，除被告所犯最重本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其所為事實一（一）至（四）各次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，均應依上開規定減輕其刑，並均依法先加後減之。
（五）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。倘嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當的因果關係，即不得適用上開規定予以減刑（最高法院106年度台上字第1054號、97年度台上字第1251號判決意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法院106年度台上字第553號判決意旨參照）。經查：
１．被告雖曾於警詢時供稱其毒品來源為住○○○區○○街一帶、綽號「 阿宏 」之人等語（見偵字第12490號卷第2頁反面至第3頁），然被告於警詢及偵查中均未提供該阿宏之男子之年籍資料，且因本案無其他具體事證佐證該男子之犯罪事實，故無法進一步偵查等情，有承辦員警於107年1月3日製作之職務報告及臺灣桃園地方檢察署107年1月25日桃檢坤闕105偵9382字第009273號函等件在卷可稽（見原審卷㈡第6頁、第7頁），依前開說明，被告雖供述毒品來源為「阿宏」，卻未有明確證據，而未達起訴之門檻，偵查該案犯罪職權之公務員，並未因被告之供述查獲其他正犯或共犯，從而被告自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，而無適用該規定減刑之餘地，是被告主張其有毒品危害防制條第17條第1項減刑規定之適用云云，尚難採認。
２．被告上訴意旨雖主張其於臺灣桃園地方法院105年度訴字第618號案件（下稱另案）中，同樣曾供述係向綽號「阿宏」之人購入甲基安非他命，該案之判決已依毒品危害防制條例第17條第1項減輕被告之刑期，本件犯罪態樣如出一轍，且時間相近，亦應可減輕刑責云云。惟查，被告上開另案係被訴於104年10月間某日、同年11月間某日，先向綽號「阿宏」之 林志鴻 購入甲安非他命後，再轉而販賣甲基安非他命予 劉玲君 二次，後因被告供出其毒品來源為林志鴻，林志鴻於105年7月30日經新北市政府警察局新莊分局緝獲歸案，並於現場查扣甲基安非他命4206.9公克，而認被告指認之毒品來源與事實相符等情，業經新北市政府警察局刑事警察大隊105年10月7日新北警刑五字第1053397101號函及函附之偵查報告等件陳明在案，有臺灣桃園地方法院105年度訴字第618號判決書在卷可稽（見原審卷㈠第85頁至第87頁），固可認被告於另案中確因其供出與該案有關之毒品來源為「阿宏」之林志鴻，因而查獲林志鴻持有大量毒品等情屬實。然被告另案之犯罪時間分別在
104年10月間及同年11月間，顯在本件被告最後一次犯行即事實一（四）所示104年1月11日販賣第二級毒品時間之「後」，且本案與上開臺灣桃園地方法院105年度訴字第618號案件，前後兩案間之犯罪時間相距半年有餘，則上開因被告另案供述內容所查獲毒品之來源綽號為「阿宏」之林志鴻之情節，自難併認與本件被告關於毒品來源之上開供述內容，具有先後且相當之因果關係，揆諸前揭說明，被告於本案並無因其於另案供出毒品上游之情狀，而有適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，本院自無從以此予以減刑。
三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第38條之1第1項、第3項、第4項、第47條第1項規定，並審酌被告明知販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，竟仍為牟私利，而犯附表各該編號所示販賣第二級毒品既遂犯行，漠視法律禁令，所為並戕害他人身心，嚴重損及國民健康，且促成毒品之流布，情節非輕，並兼衡被告本案販賣第二級毒品次數共計四次、販賣對象僅有一人、販毒金額介於1萬3000元至13萬元之間，販毒數量多寡、獲利情形等犯罪情節，又施用各級毒品，不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，我國與其他國家同，莫不大力查緝毒品之買賣，以杜絕毒品之氾濫。被告前於97年4月涉及500公克愷他命買賣，經法院判處有期徒刑三年確定，仍不知悔改，一再與毒品為伍，於本案之後即104年7月27日，亦因持有134.89公克甲基安非他命被判刑，本案所涉交易毒品數量，高達一臺兩35公克以上，其中一次高達七臺兩，由此觀之，被告取得鉅量毒品，輕而易舉，行徑與中盤商相近，非一般零星販賣可比，所生危害非輕，又於偵查、審均自白犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表編號一至編號四「主文欄」之刑，並定應執行刑有期徒刑十三年。復說明：㈠如附表所示各次販毒所得之價金依「罪證有疑，利歸被告」原則，堪認附表所示各次販毒價金，應各如附表編號一至編號四所示，而各次犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，對被告諭知沒收，如全部或一部不能沒收（並無不宜執行沒收情形）時，追徵其價額。㈡未扣案行動電話門號0000000000號SIM卡及其配用之不詳廠牌之手機一支，為被告用以於附表各該編號所示日期與曾靖然聯繫販賣第二級毒品事宜所用之物，核屬供被告犯附表各該編號所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知如全部或一部不能沒收（無不宜執行沒收之情形）時，追徵其價額等語。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨⑴認應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑云云，並無理由，己如前述；⑵認原審就其所為事實一（一）、（二）、（四）等犯行各量處有期徒刑六年，就事實一（三）之犯行量處有期徒刑七年，量刑過重云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。次按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院
100年度台上字第21號判決意旨參照）。查被告本件所犯販賣第二級毒品各罪，均係最輕本刑七年以上有期徒刑之罪，原審已審酌本案均構成累犯及刑法第57條各款之具體情狀，均依累犯之規定加重其刑，另均適用毒品危害防制條例第17條第2項酌量減輕其刑，並均先加而後減之，始就事實一（一）、（二）、（四）三次犯行各量處有期徒刑六年，另就事實一（三）之犯行因數量甚高而酌量處有期徒刑七年，所處之刑均已為販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑有期徒刑七年之刑度以下，考量其販賣之數量與本院一般個案中大部分被告係數公克以下之數量交易相較，顯屬過高，惡性較大，實難認原審有何量刑過重之處，且原判決於定應執行刑時，有給予被告相當大之折扣，此部分上訴亦無理由。綜上所述被告上訴無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國107年11月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──────────────────────┐│編號│所為行為│主文│││├──────────┬───────────┤│││主刑│沒收│├──┼───────┼──────────┼───────────┤│一│事實一（一）│上訴駁回。│未扣案販賣毒品所得新臺│││103年12月16日│（原判決：│幣壹萬叁仟元及不詳廠牌│││犯行│鄧力雲販賣第二級毒品│行動電話壹支（含搭配之││││，累犯，處有期徒刑陸│門號000000000││││年。）│七號SIM卡），均應予沒│││││收，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────┼───────────┤│二│事實一（二）│上訴駁回。│未扣案販賣毒品所得新臺│││103年12月24日│（原判決：│幣壹萬叁仟元及不詳廠牌│││犯行│鄧力雲販賣第二級毒品│行動電話壹支（含搭配之││││，累犯，處有期徒刑陸│門號000000000││││年。）│七號SIM卡），均應予沒│││││收，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────┼───────────┤│三│事實一（三）│上訴駁回。│未扣案販賣毒品所得新臺│││103年12月27日│（原判決：│幣壹拾叁萬元及不詳廠牌│││犯行│鄧力雲販賣第二級毒品│行動電話壹支（含搭配之││││，累犯，處有期徒刑柒│門號000000000││││年。）│七號SIM卡），均應予沒│││││收，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────┼───────────┤│四│事實一（四）│上訴駁回。│未扣案販賣毒品所得新臺│││104年1月11日犯│（原判決：│幣壹萬叁仟元及不詳廠牌│││行│鄧力雲販賣第二級毒品│行動電話壹支（含搭配之││││，累犯，處有期徒刑陸│門號000000000││││年。）│七號SIM卡），均應予沒│││││收，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│└──┴───────┴──────────┴───────────┘