臺灣高等法院96年度上訴字第265號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第265號刑事判決

裁判日期：民國96年05月15日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第265號上訴人即被告己○○選任辯護人 李淑寶 律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第一六八一號，中華民國九十五年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一二一六五號，併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一五三五三、二０四六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○與子○○（另行審理）二人，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意聯絡，自民國九十四年五月三十日起，至同年七月十六日止，連續在附表所示時、地，由子○○騎乘不詳車號之機車搭載己○○，趁癸○○、戊○○、乙○○、壬○○等被害人不及防備之際，由己○○出手搶奪癸○○等人之財物（詳細時間、地點、搶奪財物，均如附表所示），得手後揚長而去。
二、己○○、子○○復另行基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由己○○在臺北縣三重市○○○路○○○號，向「登發轎車出租行」租得 陳李柿 名下車號0000－00號自用小客車，再於九十四年七月十七日某時，在臺北縣三重市○○街高速公路下附近，由子○○持鐵製、頂端尖銳，可對人之生命、身體造成危害，客觀上可供兇器使用之螺絲起子一把（為租車時所附之隨車工具，已連同車輛發還），拆卸丙○○所有停放該處之車號00－0000號自用小客車之前後車牌各一面，得手後以夾子固定在上開租用之８２７６－ＪＳ號自用小客車之車牌上方，掩蓋原車牌號碼。再於九十四年七月十八日凌晨一時四十分許，己○○持子○○借得之開山刀，子○○則持其所有之西瓜刀各一支，口戴口罩、手戴手套，己○○並戴上紅色鴨舌帽一頂，以掩飾身分，二人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，進入臺北縣新莊市○○路○段○○○號「多而滾超商」內，子○○將上開刀子放在店員甲○○胸前，以此方式脅迫甲○○將收銀機打開，至使甲○○不能抗拒而打開收銀機，任令己○○、子○○拿取商店內之現金新臺幣（下同）一萬七千二百元、預付卡十四張、電話ＩＣ卡四張等財物，得手後旋即逃逸。嗣經店長 施碧珠 報警，於九十四年七月十八日上午五時許，經警在臺北縣三重市○○路○段○○○號前查獲己○○及子○○，並扣得其等所有供強盜財物犯罪用之紅色鴨舌帽一頂、黑色手套一付、白色手套一支、西瓜刀一支、夾子十四個、口罩二個，子○○借得供強盜財物犯罪用之開山刀一支，及與本案無涉之安全帽二頂、手銬二付、鋁質球棒一支。
三、案經被害人癸○○、戊○○、丙○○、施碧珠、甲○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及被害人乙○○、壬○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報請同署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序方面：
一、被告己○○辯稱其於警詢時自白多件搶奪犯行，係因受員警 翁文龍 所脅迫云云，經原審依檢察官聲請傳喚證人翁文龍到庭，證稱：被告己○○為警查獲後，員警清查過去搶奪案件所留下之監視錄影帶翻拍照片，與被告己○○之體型相近者，通知被害人前來警局指認，被告己○○所以承認犯行，係因諸被害人指認，警察並無不當訊問等語（見原審卷一第九十一頁），核與當時被害人癸○○、戊○○之指證情形相符，堪認被告己○○在警詢中之自白具有任意性，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本案被告己○○及辯護人於原審本爭執證人癸○○、戊○○、甲○○、乙○○、辛○○、丁○○、庚○○等人於警詢中所述為審判外之陳述，惟於本院準備程序及審判期日中，均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、同案被告子○○之證詞部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百生十九條之二定有明文。是除了必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）以外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題；亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符，接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院九十五年度臺上字第一
一九八、一五二五、二五三四、五五二三號等判決意旨參照）。
（二）查同案被告子○○於警詢中所為與被告己○○共同強盜、搶奪之證詞，業經其在偵查中供承並未遭警不正方法取供（偵字第一二一六五卷第一二一頁、一三七頁），核與證人即警員翁文龍於原審證述相符，雖其於原審審理時翻異前供，致其於警詢中所為有關搶奪部分之陳述，與審判中顯有不符之處，但子○○係與被告己○○共同犯罪之人，故子○○之警詢證詞當為證明被告己○○有無被訴犯行之必要關鍵證據，有「必要性」。至於「可信性」之情況，除子○○於偵查中自承：該筆錄均未受非法取供而為陳述外，並與證人證人癸○○、戊○○、乙○○所證製作筆錄之情節相符，具可信性，而被告及辯護人於本院審理中亦捨棄對子○○行反對詰問（見本院卷第四十二頁反面），本院認子○○在警詢中之證詞，有證據能力。
（三）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依「證據絕對排除法則」（上開法文並無「除法律有規定者外」之例外規定），當然無證據能力，而不得作為證據。本件子○○在偵查中之證詞，並未以證人身分具結，依上開說明並無證據能力，惟其在偵查中之陳述僅係表示警詢筆錄實在而已，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告己○○就犯罪事實欄二所指，由同案被告子○○以兇器螺絲起子竊取車牌後，駕駛懸掛偽牌之自用小客車至臺北縣新莊市○○路○段○○○號「多而滾超商」內強盜財物之犯行，俱已坦承不諱，核與同案被告子○○於警詢中坦承確實有前開竊盜、強盜之犯行相符。況被告己○○此部分犯行除經證人甲○○、施碧珠、丙○○於警詢中證述明確外，證人施碧珠更於原審到庭證稱：當日凌晨一點四十分左右，有二個人進來，一人拿開山刀，一人拿西瓜刀，甲○○當時在櫃台，犯嫌不會開收銀機，所以他們拿刀指著甲○○要她起來幫他們開，甲○○替他按收銀機，犯嫌拿了錢就跑了，拿刀比著甲○○的人就是在庭被告子○○等語（見原審卷一第一０八頁）；證人甲○○於原審則到庭證稱：當天凌晨一點四十分許，有兩個男子手拿刀子進來，我害怕就跌倒在櫃台邊，有一個較矮男子就衝進櫃台裡面要打開收銀機，但是打不開，他就走出櫃台外面，用刀子指著我的脖子附近，叫我站起來去開收銀機，我打開收銀機之後，之後這名男子就站在櫃台外面收銀機旁，並拿取收銀機的錢，另外那名比較高的男子就趴在櫃台，手拿櫃台抽屜裡面的準備金及預付卡、電話ＩＣ卡等語（見原審卷一第一三四頁）。顯見被告己○○等持刀抵住甲○○以脅迫之，已至其不能抗拒之程度，其等取得財物後逃逸，為警查獲時，更扣有紅色鴨舌帽一頂、黑色手套一付、白色手套一支、西瓜刀一支、開山刀一支、夾子十四個，及口罩二個等物為證，足認被告己○○加重竊盜及加重強盜之犯行明確。
二、訊據被告己○○就附表所示搶奪之犯行，僅承認編號四壬○○部分為其與子○○所犯，其餘概推稱係警察要其等承認，才能獲得交保之機會，係非任意性自白云云。惟查：
（一）附表編號一之部分，據證人癸○○於原審審判中明確指稱：九十四年五月三十日二十二時許，我在臺北縣三重市○○○路遭搶，後來七月十八日我到警局進行指認，當時也有看到其他人，但都不像我所看到的搶匪，看到第二組的時候，就覺得這一組就是搶我的人，且個子較小的（子○○）也有跟我道歉，說他不是故意傷害我，而比較高大的（己○○）的背影跟我印象中的人比較像，後來警察有拿出錄影帶翻拍相片給他看，子○○說那張照片就是他騎乘的機車，所以他承認是他搶我的等語（見原審卷一第一八三頁）。又證人癸○○並當庭指稱：其中一個搶嫌之手臂處有刺青記號，而原審並當庭勘驗，被告己○○之雙手確有刺青（原審卷一第一九二頁），益見證人癸○○非胡亂指證。而證人癸○○係憑記憶中被告己○○之體型特徵，自多數人中指認出，共犯子○○亦在警局中坦承並向癸○○道歉，加上警方提出翻拍照片後，亦經子○○確認，顯見證人癸○○之指證確有實據。
（二）附表編號二之部分，據證人戊○○於原審到證稱：當日上午六時，我在仁化街一四四號前突然跌倒，我跌倒時才意識到有人搶我皮包，我為了安全就把手提包放開，之後我起身追逐，因為我的孩子放聲大哭，所以搶奪的後座犯嫌有回頭看我，我就記下其長相及車牌號碼，就是法庭上的「己○○」，而我到警局時，就認出搶我的人，我問警察機車是否還在，警察帶我去看，我看到機車上面所懸掛的車牌就是我記憶中的車牌，我有問己○○搶來的鑰匙丟到哪裡，他回答說丟到水溝等語（見原審卷一第一０二頁）。是本案係經被害人戊○○於追逐時記下回頭觀看之被告己○○，被告己○○亦於警詢中亦坦承確有犯下此部分搶奪犯行，並回答被害人所問贓物處分之情形，顯見其所為警詢自白並非出於員警之脅迫，而係其任意所為，且被告己○○自白之搶奪情形，亦與證人戊○○之前開指訴相符，應堪以採信。至被告己○○事後翻異前詞，僅係臨訟空言飾卸，自不足採。
（三）附表編號三之部分，則據證人乙○○於原審到庭證稱：當時我與姪兒一起吃完消夜後，感覺後面有人靠近，然後我聽到有人說「就是你」，並且用手抓住我的皮包，我就用手拉住皮包並轉頭過去看，有看到搶我的人的側面，就是法庭上之被告己○○，我指認時，己○○說不是他搶的，可能是他所認識的某某人，還問我是否在雙園街的茶室上班，而當時警察也有叫己○○講一樣「就是你」，講三次給我聽，我聽起來與我被搶時所聽到的聲音都一樣等語（見原審卷一第二０六頁）。是證人乙○○遭搶時，既曾近距離見到搶嫌之側臉，於警詢時除明確指證外，更辨識其口音無訛，其指證應堪採信。
（四）附表編號四之部分，則據被告己○○坦承不諱，核與證人壬○○在警詢中證述相符（偵字第二０四六九卷第六十二頁）。而被告己○○所犯之搶奪犯行，除經上開被害人指認明確外，經警帶同被告己○○前往起出所丟棄之贓物，並起獲被害人壬○○遭搶之手提包、掛號證、機車行車執照等物件，並經被害人壬○○領回，足認被告己○○關於附表編號四犯行所為之自白屬實。
綜上所述，被告己○○否認附表一、二、三之搶奪犯行，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告己○○所犯如附表所示之四次搶奪犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告己○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪、第三百三十條第一項之加重強盜罪、第三百二十五條第一項之搶奪罪。起訴書認被告己○○所犯竊盜部分之犯行為普通竊盜罪，容有未洽，惟此部分所涉法條業據原審檢察官於公訴過程中變更起訴法條，並經被告及辯護人就變更後之起訴法條為辯論，本院自無庸贅為變更起訴法條。而被告行為後，刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定，業經刪除，並於九十五年七月一日施行，依修正前刑法第五十五條後段、第五十六條規定，被告上開犯行就加重竊盜、加重強盜二部分，可依牽連犯之規定從一重之加重強盜罪處斷；另所犯四次搶奪罪，因時間緊接，犯罪構成要件相同，手法相近，可依連續犯之規定論以一罪，故被告己○○所犯事實上雖為數罪，惟裁判處斷上僅以一加重強盜罪、一連續搶奪罪併罰。然依修正後刑法刪除第五十五條後段、第五十六條之結果，被告己○○之犯行，應依一次加重竊盜罪、一次加重強盜罪、四次搶奪罪等六罪併合處罰，是依修正後之刑法，顯不利於被告己○○，是本件經比較新舊法之結果，應依被告己○○行為時之法律，就其所犯加重竊盜罪、加重強盜罪部分，依牽連犯之規定從一重之加重強盜罪處斷；所犯之四次搶奪罪則以連續犯之規定論以一連續搶奪罪，再與加重強盜罪分論併罰。起訴意旨雖僅論及被告己○○所犯附表編號一、二之搶奪犯行，未起訴如附表編號三、四之搶奪犯行，惟此部分未起訴之犯罪事實，與起訴之搶奪犯罪事實部分既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。又修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第二十八條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，業已限縮其範圍；被告己○○與子○○既係直接從事構成犯罪事實之行為，自以修正後刑法第二十八條之規定較為有利。被告己○○與共犯子○○間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至數罪併罰，因修正後刑法第五十一條第五款將多數有期徒刑之合併定其應執行刑上限由二十年提高為三十年，與修正前同條款之規定相較，以修正前規定對被告有利，應依修正前之規定論斷。
四、原審認事證明確，爰依刑法第二條第一項前段、第二十八條（原判決誤用修正前，應予更正）、修正前第五十六條、刑法第三百二十一條第一項第三款、第三百三十條第一項、第三百二十五條第一項、修正前刑法第五十五條、修正前第五十一條第五款（原判決另贅引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，應予更正），並審酌被告己○○之犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，各量處有期徒刑七年六月（加重強盜）、一年（搶奪），定應執行刑有期徒刑八年四月，並說明扣案之紅色鴨舌帽一頂、黑色手套一付、白色手套一支、口罩二個，為被告己○○所有；西瓜刀一支為共犯子○○所有，係供犯強盜犯罪所用；夾子十四個，係用以夾所竊車牌以掩飾強盜犯行所用，均依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案開山刀一支，為共犯子○○向他人所借得之物，並非被告己○○所有，另安全帽二頂、手銬二付、鋁質球棒一支，則與本案無涉，均不另為沒收之宣告，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告己○○以原審量刑過重，並否認附表編號一、二、三之搶奪犯行，指摘原判決不當。惟原判決量刑之依據，已經原判決詳細臚列說明如上，且被告己○○所涉附表一、二、三之搶奪犯行，均經被害人癸○○、戊○○、乙○○當庭指認明確，被告己○○猶執陳詞否認如附表一、二、三之搶奪犯行，自無可採，依上開說明，其上訴並無理由，應駁回之。
五、退併案部分：
（一）臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第二０四六九號併案意旨（除被害人壬○○部分外）另以：被告己○○與子○○另基於為自己不法所有之概括犯意，於（１）九十四年六月八日八時三十分許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號前，搶奪被害人辛○○之財物；（２）於九十四年七月三日十九時十分許，在臺北縣三重市○○路○○號前，搶奪被害人丁○○之財物；（３）於九十四年七月四日二十二時四十分許，在臺北縣三重市○○○路二一三之二號前，搶奪被害人庚○○之財物。而上開三件搶奪案，與已起訴之搶奪部分有連續犯之裁判上一罪關係，而移送併案審理云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年度上字第八一六號判例可資參照。併案意旨所指上開三次搶奪之犯行，主要係以被告己○○於警詢時之自白作為依據。然被告己○○縱就犯罪事實為自白，仍不得作為有罪判決之唯一論據，而應調查有無其他積極證據為佐。經查：被害人辛○○於警詢中僅指稱：被告等背影與搶我之人相似（見九十四年度偵字第四０四六九號偵查卷第五十一頁）；被害人丁○○則僅指出搶嫌之穿著（見同前卷第五十四頁）；被害人庚○○亦表示特徵不詳（見同前卷第五十八頁）。
而被告己○○於原審及本院審判中，均否認有前揭併案意旨所指之三次搶奪犯行，經原審傳喚證人辛○○到庭證稱：我被搶奪後，只記得車號有「四五幾」而已，後來警察通知我去指認，我並沒有看照片，因為我跟警察說我實在沒有辦法認出是誰，看照片也沒有用等語（見原審九十五年五月十二日審判筆錄）；被害人丁○○證稱：我在警局時有看照片，因為他們有戴安全帽，但我有看到後座之人的側臉，到警察局指認時，我看背影跟側面的照片，都很像，所以我有指認，而現在因為時間太久而無法指認等語（見原審九十五年八月十五日審判筆錄）；證人庚○○則證稱：
搶我之人，我只有看到背面，對方沒有回頭，我記得是兩個人，所以我不記得他們的外型等語（見原審九十五年一月十七日審判筆錄）。足見上開三位被害人，在警詢時及法院審判中，均無法明確指稱被告己○○是否即為搶奪其等財物之人。而此部分併案之事實，除被告己○○於警詢時之自白外，查無其他證據足認被告己○○之自白與事實相符，顯難憑被告己○○之警詢自白為有罪認定之唯一依據。
（三）從而，併案意旨所指之上開三件搶奪犯行，並無實據可資佐證，自應為有利於被告己○○之認定。而此部分三件搶奪犯行既不能證明，自不能認為與起訴事實有何裁判上一罪之關係，本院無從論究，應檢還檢察官另為適法之處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國96年5月15日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國96年5月18日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十五條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬────────────────┐│編號│被害人│犯罪時間│犯罪地點│搶奪方式及所搶得之財物│├──┼───┼────┼─────┼────────────────┤│⒈│癸○○│94年5月│臺北縣三重│由子○○騎乘機車，搭載己○○之方││││30日22時│市○○○路│式，選定目標後，己○○即趁被害人││││15分許│99號前│癸○○不備，搶得其背包1只（內含││││││健保卡1張、行動電話1具及現金││││││3,000元）。│├──┼───┼────┼─────┼────────────────┤│⒉│戊○○│94年7月│臺北縣三重│由子○○騎乘機車，搭載己○○之方││││15日7時│市○○街│式，選定目標後，己○○即趁被害人││││許│144號前│戊○○不備，搶得其手提包1只（內││││││含行動電話1具及現金2,500元）。│││││││├──┼───┼────┼─────┼────────────────┤│⒊│乙○○│94年7月│臺北縣三重│由子○○騎乘機車，搭載己○○之方││││16日3時│市○○街│式，選定目標後，己○○即趁被害人││││9分許│138號前│乙○○不備，搶得其皮包1只（內含││││││身分證、健保卡、汽車駕駛執照各1││││││張、提款卡2張、手機1支）。│├──┼───┼────┼─────┼────────────────┤│⒋│壬○○│94年7月│臺北縣三重│由子○○騎乘機車，搭載己○○之方││││16日23時│市○○街33│式，選定目標後，己○○即趁被害人││││許│巷83號前│壬○○不備，搶得其手提包1只（內││││││含身分證、健保卡、汽車駕駛執照各││││││1張、提款卡、掛號證、現金500元││││││）。│└──┴───┴────┴─────┴────────────────┘