裁判字號：最高法院106年台上字第266號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第二六六號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告許昱修選任辯護人郭常錚律師上列上訴人因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年八月十一日第二審判決（一○五年度上訴字第三五三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○四年度偵字第四七三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認被告許昱修有其犯罪事實欄一㈠、㈢所載非法寄藏槍枝、子彈及殺人等犯行，因而維持第一審論處被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝（想像競合犯）、殺人罪刑（殺人部分處有期徒刑），有期徒刑部分應執行有期徒刑十五年六月之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：刑法上之故意，依刑法第十三條第一項、第二項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。原判決無視被告於案發前二月曾開槍毀損楊○榛檳榔攤內電視機，並揚言要打死楊○憙，且被告所攜帶之槍枝裝填多發子彈等事實，應可認被告具有殺害楊○憙之直接故意，而以證人楊○灃於警詢、偵查中供述被告開槍之部位前後不一，及證人楊○榛不認為被告果真會開槍之證詞，認被告係朝死者楊○憙之下腹部開槍，而非心臟部位，主觀上應係出於殺人之間接故意，其認定之理由顯有矛盾。又被告僅因檳榔攤之經營糾紛，即以槍彈擊殺與其具有親密關係女友之胞弟，原審僅量處被告殺人罪有期徒刑十三年，非法寄藏槍枝罪有期徒刑四年，併科罰金新台幣五萬元，合併有期徒刑部分應執行十五年六月，顯未審酌被告具直接故意之惡性，亦未全盤考量刑法第五十七條之科刑標準，量刑實屬過輕，有違責罰相當原則、比例原則、平等原則，有判決不備理由及所載理由矛盾之違誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。本件原判決依憑被告許昱修之供述，及楊○榛、楊○灃之證詞，佐以現場勘查照片、案發現場圖、通話明細表、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書、司法相驗病歷摘要、檢察官勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定報告、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及扣案槍枝、子彈等證據，認定被告寄藏槍彈、殺人之犯行明確。並說明依法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定結果，認為：①楊○憙腹腔盲創槍擊一發，槍傷入口位於腹前壁肚臍左上約二點鐘方向五公分高，距腹中線三公分。②體內彈徑穿過小腸二次，擊穿腹主動脈後在第二腰椎腹面中央鑽入椎體，進入脊椎管後向上轉九十度，改變方向沿脊椎管上行，停止於第十二胸椎椎管內。③子彈擊中腹主動脈，造成腹腔內出血約二千毫升，因失血性休克死亡，可認被告係近距離朝楊○憙下腹部開一槍，並非心臟部位。又刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立。再者，直接故意與間接故意所異者，乃前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即為已足。被告固因檳榔攤經營糾紛而有殺人之動機，但於本案並非外顯，倘被告意欲直取楊○憙性命，以楊○憙進入店內與被告近距離接近之情況，被告持槍直接朝楊○憙胸部（內有心、肺等掌管心跳、呼吸之器官）、頸部（內有氣管，掌管呼吸之器官）、頭部（腦神經中樞所在）等更為致命的要害射擊，絲毫無不便之處，且造成必死結果更為穩當，被告實無須朝楊○憙之下腹部右側射擊。另參酌被告於楊○憙走動接近時即不發一語持槍射擊，可認被告僅係想快速地朝楊○憙胸部以下部位射擊，並未刻意瞄準何致命部位，依被告行為時之舉動，尚難認被告具有剝奪性命之直接故意。且事發時二人距離近在咫尺間，被告所持槍枝內尚有多發子彈，但被告於擊發一顆子彈後即未再繼續射擊，依被告行為後之舉止，亦難認被告具備殺人之直接故意。惟人體腹部內有肝、胃、脾臟、腎臟等重要臟器組織及動脈血管，屬人體重要部位，擊發槍彈之殺傷力非同小可，被告近距離朝楊○憙右側腹部射擊一發子彈，其可能導致腹內出血死亡之結果，乃一般普遍的認知，其對死亡結果的預見及致令其發生（不違背其本意），均有認識。且楊○憙確因子彈射入倒地，造成腹腔內大量出血死亡，依此綜合研判，被告應係基於殺人之間接故意為之。而楊○灃於警詢中先稱：被告係朝楊○憙腹部開槍云云（警卷第十三頁反面），於偵訊中改稱：被告雙手持槍朝楊○憙胸口、心臟部位射擊云云（偵卷第十一頁），前後不一，且與上開法醫研究所之鑑定報告不同，其所證朝心臟開槍之證詞顯不足採；另楊○灃於警詢中陳稱：被告於案發前在檳榔攤內說要一槍打死楊○憙云云，但同時在場之楊○榛對此毫無證述，且稱被告係不發一語開槍，而不採楊○灃所為不利被告之證詞，亦已說明取捨之理由。原判決參酌卷內證據調查之結果，綜合研判，認被告係基於殺人之間接故意，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。上訴意旨猶執陳詞，就原審採證認事之職權行使，再為事實之爭辯，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。㈡刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就被告所犯非法寄藏槍枝罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣五萬元；就所犯殺人罪依刑法第二百七十一條第一項處有期徒刑十三年；有期徒刑部分應執行十五年六月；均已說明適用上開法條依據，及刑法第五十七條各款審酌之事由（原判決第九頁至第十二頁），並未逾越上開罪名之法定刑範圍，亦無顯然失當，或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，經核於法尚無不合。上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。另被告所涉酒駕公共危險部分，業經判處有期徒刑三月確定並送執行，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年一月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年二月六日