裁判字號：最高法院106年台非字第17號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：竊盜等罪定應執行刑
最高法院刑事判決一○六年度台非字第一七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 金大有 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一０五年六月二十二日定應執行刑之確定裁定（一０五年度聲字第一七六三號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一０五年度執聲字第七七０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定關於其附表編號、、所示各罪定應執行刑部分撤銷。
檢察官對原裁定附表編號、、所示各罪定應執行刑之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：
「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第三百七十八條定有明文。又按提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院九十八年度台非字第一六二號判決意旨參照）。另按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴（最高法院六十八年台非字第五０號判例意旨參照）。
被告金大有所犯如附表所示之贓物、竊盜等案件共三罪，先
後經判決確定如附表（按：如附件）所示，已由台灣台北地方法院（下稱台北地院）於（民國）一０四年九月十六日以一０四年度聲更㈡字第二四號裁定，與其他二罪（即台北地院前開裁定附表編號４、５、之三罪與編號１、之二罪）合併定應執行有期徒刑二年，且已確定，有該裁定存卷可按。然本件如附表所示之案件，因重複向台灣高等法院（下稱台高院）聲請定應執行刑，台高院於一０五年六月二十二日以一０五年度聲字第一七六三號，就（其）裁定附表編號
、、所示各罪（依序為台北地院前開裁定附表編號、４、５之罪），又重複裁定定應執行為有期徒刑一年六月，並於一０五年八月四日確定，亦有該裁定在卷可考。揆諸上開判例意旨，台高院系爭裁定關於編號、、所示各罪所定執行刑，違反一事不再理原則，該部分之裁定有不適用法則之違法。
依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：
定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，
如發現有違背法令之情形，得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑，刑法第五十條第一項前段、第五十三條定有明文。於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，係指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟倘與他罪另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理，否則仍有適用法則不當之違背法令。
經查：
㈠被告金大有犯如台北地院一０四年度聲更㈡字第二四號裁定（
下稱前裁定）附表編號１、４、５、、所示之違反毒品危害防制條例、贓物、竊盜、竊盜、偽證等五罪，經台北地院及原審法院（即台高院）先後判處有期徒刑五月、三月、一年二月、三月、四月，均經分別確定在案（上開編號１、４、係得易科罰金之罪，編號係得易服社會勞動之罪、編號５係不得易科罰金、易服社會勞動之罪；前裁定第三頁將上開編號４部分誤為不得易科罰金之罪，亦漏載編號部分係得易服社會勞動之罪）。緣前裁定附表編號４、５、、所示各罪，均係在該附表編號１所示之罪判決確定日即九十九年六月十四日之前所犯，台北地院因認台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢）檢察官循被告請求，聲請就上開五罪合併定其應執行刑為有理由，於一０四年九月十六日，以前裁定定其應執行有期徒刑二年，並迭經原審法院於同年十月二十三日，以一０四年度抗字第一一二一號裁定駁回被告之抗告、本院於同年十二月十六日，以一０四年度台抗字第九０六號裁定駁回被告之再抗告而確定。
㈡台灣高等法院檢察署檢察官於一０五年六月六日另循被告請求
，向原審法院聲請就包括前裁定附表編號４、５、所示之贓物、竊盜、竊盜等三罪在內之六十九罪（按：聲請書附表編號部分為竊盜二罪）合併定其應執行之刑，經原審法院於同年六月二十二日，以一０五年度聲字第一七六三號裁定（下稱原裁定），定此三罪應執行有期徒刑一年六月確定（依序為原裁定附表編號、、部分；被告不服原裁定提起之抗告，經本院於一０五年八月四日，以一０五年度台抗字第六０七號裁定認其抗告為不合法而予駁回）。
㈢以上各情，有台北地檢一０五年度執更字第五一六號執行卷宗
所附前裁定、原審法院一０五年度聲字第一七六三號刑事卷宗所附聲請書、被告之定執行刑意願調查表、原裁定等資料可稽。
據上：前裁定已就包括原裁定附表編號、、在內之五罪
，依最先判刑確定之日為基準，合法定其應執行之刑，自無再就原裁定附表編號、、所示各罪重定應執行刑之必要。原審未察，遽依檢察官之聲請，另定原裁定附表編號、、所示各罪之應執行刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利（原裁定就此部分所定應執行刑《一年六月》，加上前裁定附表編號１、之刑《五月、四月》，已逾前裁定所定之應執行刑《二年》），應由本院將原裁定關於此部分撤銷，並駁回檢察官此部分定應執行刑之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一０六年一月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年二月九日附件：非常上訴書附表┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│贓物│竊盜│竊盜│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑1年2月│有期徒刑3月│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│民國99年3月12日至│民國99年3月16日│民國99年1月3日│││同年月16日│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│台灣台北地方法院檢│台灣台北地方法院檢│台灣新北地方法院檢││年度案號│察署99年度偵緝字第│察署99年度偵緝字第│察署99年度偵字第14│││560、561、偵字第71│560、561、偵字第71│212號│││16號│16號││├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│台灣高等法院│台灣高等法院│台灣高等法院││最後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│99年度上易字第2146│99年度上易字第2146│99年度上易字第2257││││號│號│號││事實審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│民國99年10月27日│民國99年10月27日│民國99年11月24日│├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│台灣高等法院│台灣高等法院│台灣高等法院││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確定│案號│99年度上易字第2146│99年度上易字第2146│99年度上易字第2257││││號│號│號││判決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│民國99年10月27日│民國99年10月27日│民國99年11月24日│││確定日期││││├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│是│否│是││之案件││││├────────┼─────────┴─────────┼─────────┤││台灣台北地方法院檢察署99年度執保字第25│台灣新北地方法院檢││備註│1號（102年度執字第2124號）│察署99年度執字第17││││101號│├────────┼─────────┬─────────┼─────────┤│對照原裁定之附│67│68│65││表編號││││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│對照台灣台北地│││││方法院104年度│4│5│10││聲更㈡字第24號│││││裁定之附表編號││││└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘