裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年簡上字第179號刑事判決
裁判日期：民國107年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度簡上字第179號上訴人即被告 李鳳喜 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
107年10月12日107年度朴簡字第459號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第1572號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
李鳳喜施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、李鳳喜基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年8月10日
7時許，在嘉義縣太保市某處媽祖廟公共廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球中點火燒烤之方式，施用甲基安非他命
1次。嗣於同日11時許，李鳳喜因配合警方調查其他販毒案件時，其於警詢時即主動坦承有於上開時、地施用甲基安非他命乙事，經警得其同意於同日11時40分許採集其尿液送驗，結果確呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本件檢察官、被告李鳳喜於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均表示沒有意見（見本審卷第143頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於本院警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見嘉水警偵字第1070020893號警卷-下稱「警卷」，第2頁），且被告為警所採集之尿液經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有該中心107年8月29日出具之尿液檢驗報告1份附卷可參（見警卷第9頁），並有代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書各1份在卷可稽（見警卷第10、12頁），堪為補強證據，足以擔保被告任意性之自白。是被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第363號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年3月25日釋放，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於同日以88年度偵字第2022號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1149號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以90年度毒聲字第1261號裁定送戒治處所強制戒治，並另以91年度簡字第149號判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，於5年內已再犯施用毒品罪，並經法院判決有罪確定，雖本件4次施用毒品犯行，距前揭觀察、勒戒執行完畢後均已逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第
3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。本案事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第769號判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱「案件一」）；又因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第37號判處有期徒刑8月、4月確定（下稱「案件二」）；復因竊盜案件，經本院以102年度嘉簡字第171號判處有期徒刑3月確定（下稱「案件三」）；再因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第65號判處有期徒刑8月、10月、8月、7月，應執行有期徒刑2年2月確定（下稱「案件四」），案件一至三嗣經本院以102年度聲字第706號定應執行有期徒刑2年確定，而與案件四接續執行，並於105年7月14日縮短刑期假釋出監，甫於106年4月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢又本案係因被告經警通知協助調查另案犯罪嫌疑人 陳婷婷 涉嫌販賣毒品案件，被告為該案之證人，其於警詢時在有偵查權限之機關或人員發覺前，即主動向有偵查權限之員警員自首上開施用甲基安非他命犯行乙情，有警詢筆錄、本院公務電話紀錄表及嘉義縣警察局水上分局107年11月29日嘉水警偵字第1070026565號函各1份在卷可參（見警卷第2頁；本審卷第51、117頁），是被告在有偵查權限之機關或人員發覺前，即向員警承認有於上開時間、地點施用毒品甲基安非他命乙事，而不逃避接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先就累犯加重後減輕其刑。
四、原審認被告施用第二級毒品，且為累犯，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未予審酌被告符合自首要件乙節，容有未洽。被告執此理由提起上訴，為有理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告屢因施用毒品案件，經法院科刑判決，有前揭被告前案紀錄表存卷可考，犯後坦承犯行，兼衡施用毒品本質上為戕害自身之行為，並未直接、立即地危害國家、社會，但仍間接、潛在地成為國家、社會、家庭之負擔，衍生社會問題，及其自述高職畢業之智識程度，職業農（打零工），離婚，有3個小孩，平時一個人自己生活等情（見本審卷第145頁），暨其犯罪動機、目的、犯罪情節及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
參、未扣案之玻璃球1個，雖係被告供本件施用甲基安非他命犯罪所用之物，然並無積極證據證明為被告所有，衡情玻璃瓶
1個價值甚微，是如宣告沒收或追徵價額，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予為沒收及追徵之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張建強聲請以簡易判決處刑，本審由檢察官李志明到庭執行職務。
中華民國107年12月20日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官簡仲頤法官林正雄上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年12月20日
書記官張簡純靜附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。