裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第465號民事判決
裁判日期：民國98年08月12日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺南地方法院民事判決97年度訴字第465號原告全通物產貿易有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 江信賢 律師
曾靖雯 律師 熊家興 律師 蔡麗珠 律師被告乙○○
金冠物產有限公司法定代理人甲○○上列二人訴訟代理人 張文嘉 律師上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國98年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴。但如請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1第2、7款，分別定有明文。
經查：本件原告於起訴時雖以被告乙○○為單一被告，嗣於民國97年6月10日具狀追加金冠物產有限公司（以下簡稱金冠公司）為被告，而提起主觀的預備訴之合併，本院認原告主張之基礎事實為同一，其有爭執者，僅為締約之當事人究竟存在於被告乙○○或被告金冠公司間之差異而已。是渠等之攻擊防禦方法即相互為用，且原告之追加，係在本院第一次言詞辯論期日時即為之，是其所提起不致遲滯訴訟程序之進行。被告金冠公司甚至主張下述締約之主體係存在於原告與被告金冠公司間（本審卷第117頁）。是依此原告追加主觀預備之訴，除可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，亦不甚礙被告防禦及訴訟終結。況兩造亦未將原告主觀預備之訴追加列為爭執事項，可見兩造所爭執者，厥為如何解決渠等權利義務關係至明，是依上開說，並揆之前揭民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，原告主觀預備之訴追加，核屬適法，先予說明。
二、原告起訴主張，㈠先位之訴部分：原告與被告乙○○曾於95年4月30日就墨
西哥安格車輪鮑魚產品簽訂北區區域經銷合約書（以下簡稱系爭合約書），被告乙○○因此於95年6月16日及7月27日向原告購買2,000個盒子（含紙袋）及540箱即3,240瓶墨西哥安格車輪鮑魚。上開鮑魚之貨款為新臺幣（下同）11,988,000元，被告乙○○已給付該貨款1,000萬元。至於2,000個盒子貨款則為25萬元，被告乙○○合計負欠原告2,238,000元。
㈡備位之訴部分：被告乙○○抗辯已將與原告簽訂之系爭合
約所生全部權利義務轉讓給被告金冠公司等情，原告否認之。若本院認確有該契約之轉讓，則原告自得為備位請求被告金冠公司給付上開貨款。
㈢本件係訴外人 陳香志 為系爭墨西哥安格車輪鮑魚之總代理
，原告為臺灣區總經銷，被告乙○○則為北區經銷商，另訴外人 林瑞美 原為中區經銷商，系爭鮑魚產品與車輪牌鮑魚實皆來自同一墨西哥漁業協會。緣於95、96年間，陳香志與訴外人 張席騰 因故未合夥經營系爭鮑魚產品，張席騰即與 吳思材 、丁○○及其妻林瑞美合作買賣鮑魚。林瑞美為謀取更高利潤，遂與原告終止中區經銷關係，並引發仿冒鮑魚、侵害陳香志商標權等糾紛。嗣於97年5月間，因巴紐案爆發，眾人始知遭受吳思材欺騙。期間被告乙○○亦想略過原告以賺取更多金錢，不願再居於區域經銷商地位，有意與吳思材等人合作，遂以質疑產品來源，要求原告提供進口報單及水單等商業機密文件等方式為難原告，使原告不得不簽立前案即本院96年度重訴字第111號事件中之系爭支票。另原告直至陳香志於前案到庭作證後，始知乙○○與陳香志於大陸相約會面，原來係為略過原告洽談香港及廣州區代理權事宜。
㈣被告兼被告金冠公司之實際負責人乙○○，一再陳稱原告
所販售之系爭鮑魚產品為仿冒商品。然兩造所交易者並非所謂「車輪牌」鮑魚，而係「安格車輪」鮑魚，非但系爭經銷合約書已記載明確，且兩者英文名稱、包裝均顯不相同。至於「安格車輪」商標尚在臺灣高等行政法院審理中，其餘相關商標均業經經濟部智慧財產局核准註冊並核發註冊證，而上開爭議商標並經香港政府及美國政府核准註冊。可見系爭產品並無仿冒或侵權問題，乙○○所言俱為混淆視聽之詞，亦與本案給付貨款之爭點根本無關。
㈤對爭執事項所為之陳述：
1.系爭合約之立書人為「原告」與「被告乙○○」，被告乙○○於本院96年度重訴字第111號中證述無論簽約、訂貨、付款等事均由其處理，貨款之資金來源亦由其支付。另原告或訴外人璽瀛有限公司（以下簡稱璽瀛公司）均是依被告乙○○指示交貨與開立以被告金冠公司為買受人之發票，貨物亦係由被告乙○○本人簽收，故「被告乙○○」確為系爭經銷合約之當事人。再者，債權讓與或債務承擔，應依民法第294條以下規定為之，否則不生效力，本件無論被告乙○○或金冠公司均未曾向原告為債權讓與之通知，被告亦未為相關舉證，豈能謂已合法轉讓權利？又豈能僅以發票之開立名義，率認有債權讓與或債務承擔，或認原告同意變更契約主體？
2.原告是否承諾負擔所有包裝盒與紙袋2分之1之費用？⑴原告係因「中區經銷商」乃第一位締約之經銷商，故
特別優惠補助其包裝盒金額之一半，原告並未承諾補助被告所有包裝盒與紙袋之一半費用。否則兩造間之經銷合約書為何未如中區域經銷合約書特別附註此條件？況且，基於債權相對性原則，原告與訴外人之約定概與被告無涉，被告無權將原告與第三人之契約條件作為請求權基礎，更無權於事後藉此強逼原告負擔同等補助債務。
⑵原告係限額同意2,000個包裝盒與紙袋部分僅收取一
半費用即證人丙○○所證述全通公司有作一批共8,00
0個盒子分配予台北區、南區、高高屏三區經銷商，以獎勵經銷商。惟並未承諾負擔「所有」包裝盒與紙袋之一半費用。況被告已自認之後15,240個包裝盒均為其「自行購入」，並非之前2,000個包裝盒與紙袋係向原告購入，被告究要向何人購入包裝盒與紙袋、價格如何等等，原告均無從得知，豈可能同意負擔費用，亦豈有命原告付款之理。被告就其購入15,240個包裝盒，及支出1,905,000元之事實，迄未提出證據以證其說。
⑶被告固以證人庚○○及戊○○，證明原告承諾負擔所
有包裝盒與紙袋2分之1之費用。惟證人庚○○為被告乙○○之妹婿、被告金冠公司負責人甲○○之配偶，證人戊○○為被告乙○○之女兒，所言已難期客觀可採。又證人戊○○證稱係於兩造簽約當日原告承諾「第一年」的盒子由雙方各負擔一半，該日證人庚○○全程參與云云，然簽約當日證人庚○○根本未到場，業經證人庚○○及乙○○證述明確，且其證稱之承諾內容亦與被告主張未盡相符，故證人戊○○之證詞顯有偏頗之情，難以採憑。另證人庚○○就兩造洽談重點之經銷合約相關事宜均不知道，竟會記得盒子與袋子各人各付一半的錢云云，實不合常理。縱認兩位證人所述可採，然依渠等證詞，均未證述原告承諾負擔「所有」包裝盒與紙袋2分之1之費用，故被告抗辯自行向第三人購入之15,240個包裝盒一半費用1,905,000元部分亦應由原告負擔，顯無可採。
3.兩造是否曾於96年1月20日為抵銷或免除被告債務之協議？原告否認曾於96年1月20日與被告為任何協議，且依被告97年12月16日民事陳報狀所述，協議當時在場者為陳香志、乙○○、庚○○及 謝耀進 等人。依被告主張可證明原告當時根本不在場，豈可能與被告達成任何協議？況依證人庚○○證述，根本無協議抵銷或免除被告債務乙事。
4.被告是否尚負欠原告貨款？若有，為若干？被告並不爭執積欠原告鮑魚貨款1,988,000元及包材貨款250,000元，總計2,238,000元未付，僅主張曾於96年
1月20日為抵銷或免除被告債務之協議。被告積欠上述包裝盒與紙袋貨款250,000元及鮑魚貨款1,988,000元，總計2,238,000元貨款未付，經原告多次催討，被告皆置之不理。原告 爰依 系爭經銷合約書第5條、第7條約定，及民法第345條買賣契約請求權，訴請被告給付貨款，自屬合法有據。
5.原告於96年春節後是否應向被告金冠公司買回全部的餘貨？依臺灣高等法院臺南分院97年度重上字第2號民事判決理由欄第15頁記載「從而本件爭執及被上訴人公司所能要求全通公司買回餘貨，而由上訴人簽發系爭支票以擔保買回餘貨者，自僅為最後一批系爭鮑魚貨品之貨款1,
000萬元」等語，足見經判決認定被告金冠公司得請求訴外人己○○買回餘貨者，僅最後一批進貨1,000萬元之鮑魚貨品部分，原告並無買回「全部」餘貨之義務。
縱認被告得請求買回餘貨，其亦應提出買回之請求，並同時給付鮑魚餘貨。
㈥並聲明：求為判決，
1.先位之訴：被告乙○○應給付原告2,238,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位之訴：被告金冠公司應給付原告2,238,000元，及自97年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以，㈠依稅法規定每月營業額超過20萬元以上必須開立發票，而
被告乙○○與原告所訂經銷合約進貨金額約7,000萬元，每月營業額必遠高於20萬元，故被告乙○○於95年4月30日與原告簽訂經銷合約後，立即申請設立被告金冠公司，並於95年5月9日獲准設立。被告乙○○旋將與原告所訂經銷合約所生全部權利義務轉讓予被告金冠公司，原告受通知後同意以被告金冠公司為經銷合約主體，故將近7,000萬元貨款原告所開立統一發票均列被告金冠公司為買方，足以證明被告乙○○已非經銷合約主體。原告請求被告乙○○給付貨款，洵屬違誤。被告金冠公司於本院96年度重訴字第111號，訴請原告法定代理人己○○給付1,000萬元，己○○在該訴訟亦主張經銷合約主體為被告乙○○而非金冠公司，然本院96年度重訴字第111號判決仍認定經銷合約主體為金冠公司，更足證明被告乙○○已非經銷合約主體。
㈡95年7月27日以前被告金冠公司已向原告進第一、二批貨
物，並付清貨款。原告要求金冠公司再進最後一批即第三批貨，被告金冠公司當時已發見銷售不易，因而不願進第三批貨物。原告乃於95年7月26日透過第三人陳香志在廣州向被告乙○○表示如所進貨物在96年春節過後未賣完，原告願按原價向金冠公司買回。當日被告乙○○從廣州飛抵臺灣，翌日即95年7月27日原告即向被告金冠公司出貨，被告金冠公司要求原告出具買回保證書，原告負責人己○○表示先開立1,000萬元支票以保證絕對買回餘貨。96年春節過後剩下大量餘貨原告未依承諾照原價買回，被告金冠公司因而以本院96年度重訴字第111號事件訴請己○○給付1,000萬元。本院96年度重訴字第111號判決認定：
「綜據上述事證以觀，原告因系爭鮑魚貨品銷售不佳等因素，不願再進最後一批貨品，而由陳香志游說證人乙○○，並由被告簽發交付系爭支票，以為擔保如於96年春節後仍有餘貨，全通公司以原價買回，證人乙○○始同意購入最後一批系爭貨品甚明」等語。臺灣高等法院臺南分院97年度重上字第2號判決亦認定：「承上分析，被上訴人係因系爭鮑魚貨品銷售不佳等因素，不願再進最後一批貨品下，經由陳香志游說乙○○，並由上訴人簽發交付系爭支票，以為擔保如於96年春節後仍有餘貨，全通公司願以原價買回，乙○○始同意購入最後一批系爭貨品」等語。被告金冠公司向原告所購買鮑魚罐頭含95年7月27日所購買3,240瓶，目前約有16,000瓶尚未賣出，依約定原告應向被告金冠公司買回上開餘貨，被告金冠公司亦可要求原告買回，則原告請求金冠公司給付95年7月27日所購買3,240瓶鮑魚罐頭餘款1,988,000元，已屬無據。
㈢原告與各經銷商約定包裝盒一半費用由其負擔，由原告所
開具「出貨單」及證人丁○○、戊○○證述，足以證明盒子及袋子每個250元，由原告及被告金冠公司各負擔125元。被告金冠公司共向原告購入17,240瓶鮑魚，需要17,240個包裝盒，原告僅提供2,000個包裝盒給被告，其餘15,24
0個包裝盒均由金冠公司自行負擔全部費用，故原告應負擔之費用為1,905,000元（15,240個×125元），該費用應由原告給付被告金冠公司。被告金冠公司雖向原告購買包裝盒2,000個，應負擔之貨款為25萬元。惟原告既有上開1,905,000元應分擔之包裝盒款項未給付被告金冠公司，故此部分被告金冠公司自得主張抵銷。至於原告尚未提供被告金冠公司之15,240個盒子，被告金冠公司是否已自行向紙盒製造商訂購，實不影響原告應按每個125元給付被告金冠公司15,240個包裝盒費用之義務。被告金冠公司向原告購入17,240瓶鮑魚，然原告僅交付被告2,000個包裝盒，該2,000個包裝盒僅能供2,000瓶鮑魚包裝使用，剩餘15,240瓶鮑魚，被告如無包裝盒即無法賣出。故原告即應按每瓶鮑魚補貼被告125元，由被告視銷售數量逐批訂購包裝盒。另被告金冠公司曾向原告進貨10萬元魚翅，嗣將該魚翅退還原告。金冠公司進貨時已支付原告10萬元，但退貨後原告尚未退還金冠公司10萬元，此部分原告亦主張予以抵銷。是依上所言，被告金冠公司可主張抵銷者為2,005,000元，此係原告應支付被告金冠公司而尚未支付之款項。
㈣被告金冠公司原不欲向原告進第三批貨物，係因原告向被
告金冠公司保證96年春節後願收回餘貨下，被告金冠公司始同意進第三批貨。至於第三批進貨貨款為11,988,000元，被告金冠公司進第3批貨後，須再購入2,000個包裝盒，原告與被告金冠公司應各負擔25萬元。因原告尚未支付金冠公司2,005,000元，故原告與被告金冠公司就各應支付對方之款項於96年1月20日達成抵銷之協議，即原告不須再支付被告金冠公司2,005,000元，而被告金冠公司亦不須再支付原告2,238,000元。至於96年1月20日為抵銷之協議當時有陳香志、乙○○、庚○○及謝耀進等人在場。換言之，被告金冠公司僅付給原告1,000萬元即可。依此，原告對被告金冠公司已無貨款債權。
㈤原告於訂約時謊稱車輪牌鮑魚已更換全球代理商及包裝，
其代理之產品即係車輪牌鮑魚，被告信以為真，始以現金向原告購入17,240瓶金額達6,300多萬元之鮑魚。詎95年7月27日進完最後一批貨，翌日即7月28日早上匯款1,000萬元予原告後，同日下午竟接獲真正車輪牌商標專用權人美國海洋花園公司寄來律師函，警告金冠公司不得販賣「安格車輪鮑魚」。原告仍表示其貨品絕無問題，95年底被告金冠公司爭取到貨品在新光三越百貨公司上架之機會，但數日後美國海洋花園公司立即行文予新光三越百貨公司要求貨品下架。翌日安格車輪鮑魚在新光三越百貨公司全部下架，被告金冠公司始確知所進7,000萬元貨品均為冒牌貨。被告金冠公司如出售該鮑魚罐頭即屬觸犯刑責，原告負責人己○○向被告騙稱「安格車輪」即為「車輪牌」已遭起訴詐欺案件，並於第一審準備程序中表示認罪，足見原告係詐欺被告訂約，且原告交付被告金冠公司之產品實與約定不符，其顯未依債務本旨履行，依民法第264條規定被告金冠公司得主張同時履行抗辯拒絕原告請求給付貨款，亦得依民法第92條第1項規定撤銷與原告所訂之經銷合約，則被告金冠公司自得拒絕原告請求給付貨款。
㈥並聲明：求為判決，原告先位之訴及備位之訴與假執行之
聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假執行之執行。
四、㈠下列事實經兩造協議後列為不爭執事項（本審卷第226頁），爰作為本件判決之基礎：
1.原告與被告乙○○於95年4月30日簽訂如本審卷第5頁至第7頁所示之經銷合約書，雙方就該合約書之內容不爭執真正。
2.原告於95年6月16日及7月27日出貨2,000個盒子（含紙袋）及540箱（3,240瓶）墨西哥安格車輪鮑魚給被告乙○○或金冠物產有限公司（購買之主體尚有爭執，如爭執事項1所示）其中鮑魚之貨款為11,988,000元，被告已給付該貨款1,000萬元；其中2,000個盒子貨款為25萬元。
3.被告乙○○或金冠物產有限公司（購買之主體尚有爭執，如爭執事項1所示）前後曾三次向原告購買17,240瓶鮑魚。
4.被告乙○○或金冠物產有限公司（購買之主體尚有爭執，如爭執事項1所示）於95年7月5日向原告購買魚翅等物，嗣於95年11月18日以本審卷第151頁送貨單退貨總額為80,200元之魚翅。
5.原告於95年5月10日交付被告48個盒子（含48個紙袋），於95年9月4日交付干貝及魚子共新台幣32,657元，並於95年9月20日交付被告500個紙袋。
6.原告未在中華民國國內就安格車輪註冊商標指定於鮑魚類上。
㈡下列事項經兩造協議後，列為爭執要點，爰作為本件判決所應審究之範圍（本審卷第226頁）：
1.上開買賣契約之主體係存在於原告及被告乙○○或存在原告及被告金冠物產有限公司間？
2.原告是否承諾負擔所有包裝盒與紙袋1/2費用？
3.兩造是否曾於96年1月20日為抵銷或免除債務協議？
4.被告是否尚負欠原告貨款？若有，為若干？
5.原告於96年春節後是否應向被告金冠公司買回全部的餘貨？
五、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：經查：㈠原告與被告乙○○曾於95年4月30日簽訂系爭合約書（本
審卷第5頁至第7頁），有如前揭兩造不爭執事項所示。而被告金冠公司則係於95年5月9日核准設立登記等情，亦有公司基本資料查詢單在卷足憑（本審卷第23頁）。至於原告本件所主張第三批貨物貨款其中1,000萬元，已由被告乙○○匯款給原告之事實，亦有如前述，並有匯款申請書附在本院96年度重訴字第111號卷內足按（該卷宗第51頁）。原告因系爭合約之相關交易乃由原告或原告法定代理人之妻所開設之璽瀛公司開立統一發票給被告金冠公司等情，亦經原告法定代理人及被告金冠公司在本院96年度重訴第111號給付貨款事件及其上訴審中，經渠等協議後列為不爭之事項（該審卷第122頁、臺灣高等法院臺南分院97年度重上字第2號卷宗第28頁），此據被告所提出之該事件民事判決書附卷可參（本審卷第24頁至第32頁、第65頁至第84頁），並經本院調閱卷宗查明無訛，是前揭均堪信為真實。另被告乙○○在本院96年度重訴字第111號事件中經具結後證稱：「在金冠公司尚未成立前，由其向全通公司訂貨，當時全通公司說要賣其安格車輪牌鮑魚，並由其與己○○及其妻丙○○連繫，但事後是金冠公司向全通公司買貨，惟由其出面處理，發票則是開立給金冠公司，第一批貨是於6月20幾日進貨，第二批貨則為7月份，其係以幫金冠公司處理之身分進貨。」等語（該事件本院卷第67、68、70頁）。揆之因系爭合約所為之交易，係由原告或璽瀛公司開立買受人名義為被告金冠公司之統一發票，被告乙○○與原告於95年4月30日簽訂系爭合約後，被告金冠公司旋於95年5月9日即為設立登記，則因系爭合約向原告所購入「墨西哥安格車輪鮑魚」之貨物，均以被告金冠公司名義開立統一發票，顯見被告抗辯系爭合約之權利義務關係，已由被告乙○○移轉給被告金冠公司等語，已核非無據。況發票為交易憑證之一種，其足以證明開立發票之廠商與買受人間具有買賣之交易事實存在。上開交易之發票其買受人既載為被告金冠公司，而該交易復為被告乙○○所處理，可見係被告乙○○要求原告以買受人為被告金冠公司之名義，開立發票無訛。乃原告復同意被告乙○○上開請求，而開立以被告金冠公司為買受人之統一發票，由此堪認，被告乙○○有欲使被告金冠公司與供貨廠商即原告直接發生買賣關係，並取得發票為交易憑證之意思，應可認定。據此被告乙○○與原告簽訂系爭經銷合約後，旋被告金冠公司即予設立，並以被告金冠公司從事銷售系爭經銷合約之鮑魚產品，且要求原告開立以被告金冠公司為買方之發票，而原告亦開立名義為被告金冠公司之統一發票，依此足認乙○○原即欲以被告金冠公司銷售鮑魚產品，而與原告簽立系爭經銷合約，並於被告金冠公司設立登記後，已通知原告由被告金冠公司取得系爭經銷合約權利，及原告亦同意由被告金冠公司承擔系爭經銷合約之債務，即由被告金冠公司與原告為系爭買賣交易行為，被告乙○○僅係代理被上訴人公司而為，其效力自及於被上訴人公司，系爭買賣墨西哥安格車輪鮑魚契約，自存在於全通公司與被上訴人間無疑。本院96年重訴字第111號、臺灣高等法院臺南分院97年度重上字第2民事判決均同此認，有該等判決書附卷可參（本審卷第24頁至第32頁、第65頁至第84頁），是原告上開所辯，已無足採，被告辯稱該契約關係存在於原告與被告金冠公司間等語，信而有徵，自可採信。況本院96年重訴字第111號事件，該事件原告為本件被告金冠公司，該事件被告即為本件原告法定代理人己○○，而渠等於該事件中即將前揭買賣契約係究竟存在於本件原告與被告乙○○或原告與被告金冠公司間，列為爭執事項，並經本院及上訴審為相同判斷，均有如前述，嗣復經最高法院以97年度台上字第2711號民事裁定駁回己○○上訴而確定等情，亦經本院調卷查明屬實。雖上開訴訟與本件訴訟當事人並非同一，而無既判力或爭點效之適用。惟參之前揭訴訟參與訴訟之當事人其一為本件訴訟之原告法定代理人，其一即為本件被告金冠公司，而本件被告乙○○除已於上開事件為證人外，復以該確定判決所認定事實為同一主張。乃本件原告就同一事實，再為上開確定判決所認定事實相反之主張，並再為爭執，除有違反誠信原則外，亦就訴訟程序為不必要之耗費甚明。由此益足認定，原告上開主張，殊無可採。而上開買賣關係既存在於原告與被告金冠公司，則原告提起先位之訴請求被告乙○○給付該等貨款，自屬無據，被告乙○○依此抗辯，洵可採信。
㈡本件被告金冠公司前後曾三次向原告購買17,240瓶鮑魚，
第一次購買約為95年6月20餘日，第二次則於97年7月間，第三次即本件系爭貨款則係於95年7月27日所購買鮑魚3,240瓶等情，除據被告乙○○於本院96年重訴字第111號事件中證述外（該審卷第67、68頁），復有出貨單附卷足憑（本審卷第9頁），並有如前揭兩造不爭執事項第2、3點所示，自堪信為真實。而被告金冠公司上開購買之鮑魚，其販售須搭配包裝盒子及紙袋，為兩造所不爭之事實，此觀兩造所為陳述即明（本審卷第164、165頁）。故被告金冠公司向原告所購買之鮑魚必須經由盒子及紙袋之包裝始能在市場上為合理之販售灼然。證人即原告與訴外人林瑞美於95年3月26日所簽訂中區域銷合約書見證人丁○○經具結後證述：「（問：提示本審卷第93頁到95頁，該合約書你是否為見證人？）是的。」、「（問：原告跟林瑞美簽約的時候，是否有約定全通公司要補助區域經銷商包裝盒金額的一半？）有的。」、「（問：你是否知道原告跟其他人訂立契約有無類此之規定？）其他的人我不知道，因為我不在場，但是原告公司的負責人己○○有告訴我，包裝盒的部分區域代理商由原告公司負責一半的價格，每一個價格是台幣250元。」、「（問：包裝盒有包括袋子嗎？）有的。」、「（問：是否包裝盒加袋子的價格為250元？）是的。」等語（本審卷第193頁），依上開證人丁○○證述情節，核與原告與訴外人林瑞美於95年3月26日所簽訂中區域銷合約書相符，此有該合約書在卷可憑（本審卷第93頁至第95頁），就證人所述之包裝盒價格亦與本件原告提出向被告金冠公司請求之價格一致，而丁○○亦經具結，亦可擔保其上開證詞之正確性，是證人丁○○上開所為證述，自堪採信。則依證人丁○○上開所述：「原告公司的負責人己○○有告訴我，包裝盒的部分區域代理商由原告公司負責一半的價格」等語，並參之原告本件所提出向被告所請求貨款之出貨單亦有：「250元各付一半」之記載，堪認被告辯稱原告與各經銷商約定包裝盒一半費用由其負擔，應屬有據，堪可採信。再者，上開事實，復經證人戊○○證述：「當時己○○先把盒子拿出來，被告乙○○沒有談到價錢的問題，然後己○○及他的太太主動說，第一年的盒子費用雙方各負擔一半。」等語（本審卷第169頁）；證人庚○○證述：「我聽到己○○說盒子與袋子各人付一半的錢，己○○的太太也有說。」等語（本審卷第171頁）之情節一致，雖證人戊○○為被告乙○○之女，證人庚○○則為被告金冠公司法定代理人甲○○之配偶，此據渠等證述在卷。然渠等證述內容，既與上開證人丁○○所證述情節一致，是其等上開證詞，自亦可採認甚明。是由此益足佐證，被告就此所辯情節，尚非虛妄，原告予以否認，並以原告法定代理人己○○配偶丙○○為證，然上開事實既已臻於明確，而證人丙○○復為己○○配偶，證詞不免偏頗，是原告此部分主張，依上述說明，核無可採。
㈢1.被告乙○○於本院96年重訴字第111號事件中業己具結
證稱；「金冠公司因中區一家經銷商進行市場調查結果，因貨品價格太高銷售不佳，而與全通公司解約，金冠公司因此不想進最後一批貨，嗣全通公司央請陳香志到飯店找其商談，並保證此批貨到96年春節過後沒有賣完，全部的貨全通公司要照原價買回， 嗣其 於7月26日回臺灣，全通公司於7月27日送貨過來並要收尾款，其告訴己○○保證之事，己○○當即對其保證若怕全通公司不給其96年春節過後未賣完買回之保證，己○○願意開1張1千萬元的票，作為全通公司買回之保證，而先前貨款已付清，其於7月28日付完尾款，始收國際通商事務所之警告函，其請陳香志給予註冊資料，始知向全通公司所訂貨品非車輪牌之產品，總共進貨價值7千萬元，進最後一批前之貨品尚囤積。」等語（該審卷第68頁至第72頁）。證人 謝瑞清 在於該事件中另具結後證稱：「其係乙○○同學，經由乙○○邀約於大陸廣州與陳香志一起吃飯，當天討論的是乙○○有向陳香志進貨鮑魚，好像有未付款、未交貨的事情，乙○○說怕貨賣不出去，陳香志說若是賣不出去，他願意原價買回，乙○○本來不想再進貨，陳香志請乙○○把最後一批貨進貨就好，並說在年底應該沒有問題，若是賣不出去，他願意原價買回。」等語（該審卷第72頁至第74頁）。參之被告金冠公司之庫存餘貨，經臺灣高等法院臺南分院勘驗後，至少尚有5百紙箱，每一紙箱內裝2打即24瓶玻璃裝鮑魚等情，有97年6月12日之勘驗筆錄附於該院97年度重上字第2號卷內可憑（該院97年度重上字第2號卷宗第13
6、137頁），是被告金冠公司於97年6月12日庫存餘貨至少尚有12,000瓶無訛（計算式500箱×24瓶/箱＝12,000瓶）。被告金冠公司既至少尚有12,000元瓶之鮑魚，而被告金冠公司於95年7月27日第三次向原告所購得之鮑魚僅有3,240瓶而已，顯然被告金冠公司於95年7月27日第三次購買前鮑魚時，尚有8,760瓶之鮑魚未銷售無疑（12,000瓶－3,240瓶）。揆之常情，被告乙○○前揭所證述情節若非屬實在，則被告金冠公司豈有再行向原告購買上開3,240瓶鮑魚之理？再者，原告法定代理人己○○確於95年7月27日，簽發票載發票日為95年9月30日，付款人為彰化商業銀行西臺南分行，面額為1千萬元支票一紙交予被告乙○○，轉交給被告金冠公司之事實，已據原告法定代理人己○○與被告金冠公司在臺灣高等法院臺南分院97年重訴字第2號事件中列為不爭執事項（該審卷第28頁），復有該支票附於本院96年度促字第21633號卷內可稽，此亦核與乙○○上開證述，全通公司於7月27日送貨過來，其告訴己○○保證之事，己○○當即對其保證若怕全通公司不給其96年春節過後未賣完買回之保證，己○○願意開1張1千萬元的票，作為全通公司買回之保證等情相符。是依上情相互參研，堪認被告乙○○及證人謝瑞清於本院前揭事件中所為證述，應可採信。由此足見，被告金冠公司因前揭鮑魚貨品銷售不佳，囤積甚多，且原告中區經銷商與全通公司解約，不願再進最後一批系爭鮑魚貨品，故由陳香志游說被告金冠公司實際為交易行為之被告乙○○，並由陳香志承諾96年春節後如有庫存，原告會以原價買回後，被告乙○○始同意購入最後一批系爭鮑魚貨品。換言之，被告金冠公司本無意再進最後一批鮑魚貨品，係因陳香志承諾如到96年春節過後仍有餘貨，即由原告按原價買回，始同意再行購進第三批貨物無疑。
2.至於陳香志雖就前揭事件中於97年2月14日在臺灣高等法院臺南分院證稱：「全通公司於伊與乙○○在廣州碰面的隔天，打電話告訴伊，乙○○對鮑魚產地有質疑，為擔保鮑魚來源，開立一張1千萬元支票給乙○○。」等語（該審卷第52頁）。因證人陳香志就其與被告乙○○在廣州會面之細節相同，僅就系爭1千萬元支票之開立目的，與被告乙○○、證人謝瑞清在上開事件中為不相同之證述，是其開立系爭支票目的之證詞，是否與事實相符已非無疑。參諸陳香志既自承原告為其鮑魚之經銷商（該審卷第51頁），則原告賣給被告金冠公司之鮑魚係源自陳香志，益見陳香志所為開立系爭支票之目的，係為擔保鮑魚產地之證詞，難免偏頗、袒護該事件之上訴人即己○○，不足採信。另依系爭合約，原告法定代理己○○並無開立前揭支票以為擔保買回餘貨之義務，且陳香志與乙○○、謝瑞清三人於廣州聚會時，己○○夫婦固亦未在場，堪認斯時僅係陳香志承諾願以原價向乙○○買回餘貨，而與全通公司無關。然陳香志既自承原告為其鮑魚之經銷商，陳香志或原告為促銷鮑魚，經由陳香志與被告乙○○為承諾買回餘貨之保證，並於原告送第三批貨予被告金冠公司欲收貨款時，經被告乙○○告訴己○○保證之事，己○○乃同意上情並簽交上開支票充供原告買回餘貨之保證無訛。否則原告法定代理人己○○並非至愚，其豈有無故簽交系爭支票予被告乙○○之理。依此益足佐認，原告確有同意如到96年春節過後被告金冠公司仍有餘貨，即由原告按原價買回，昭然若揭。
㈣1.被告金冠公司於97年6月12日庫存鮑魚餘貨至少尚有12,
000瓶等情，有如前述。顯見被告第三次即於95年7月27日向原告所購買之3,240瓶鮑魚根本均未出售，自屬當然。乃依前揭兩造之約定，原告應負買回之條件業已成就，被告金冠公司抗辯原告應買回第三次所購買之鮑魚，被告金冠公司已無再給付該次貨款餘款之義務等語，信而有徵，自屬可採。本件原告請求被告金冠公司給付該次貨物餘款1,988,000元，已嫌無據。
2.系爭合約之權利義務關係已由被告乙○○移轉被告金冠公司，而原告確承諾負擔所有包裝盒與紙袋1/2之費用，被告金冠公司則前後三次共向原告購買17,240瓶鮑魚等情，均已如前述。至於每瓶鮑魚被告金冠公司抗辯應有一個盒子及紙袋，至於原告則主張，視購買者的需求而定，有一個盒子裝一瓶鮑魚或二瓶鮑魚之情形。本院認縱依原告之最有利於已之主張即二瓶鮑魚應有一個包裝盒及紙袋，則被告金冠公司向原告所購買之17,240瓶鮑魚仍須要8,620個包裝盒及紙袋，扣除原告已交付之2,000個包裝盒及紙袋外，被告金冠公司尚須購買6,620個包裝盒及紙袋。而每一個包裝盒及紙袋費用為250元之事實，此觀原告所提出之出貨單自明（本審卷第8頁）。則被告金冠公司仍須耗費1,655,000元購買前揭包裝盒及紙袋。而該等費用原告尚須負擔1/2等情有如上述，是原告至少尚應負擔827,500元之包裝盒及紙袋費用自明。本件被告金冠公司雖尚未給付原告所交付2,000個包裝盒及紙袋應負擔1/2費用之貨款25萬元，此為被告金冠公司所不爭之事實。惟原告既尚應負擔上開6,620個包裝盒及紙袋1/2費用計827,500元，是被告金冠公司主張予以抵銷，自屬有據。準此，原告請求被告金冠公司給付25萬元包裝盒及紙袋費用，亦屬無據。
㈤本件原告請求1,988,000元鮑魚貨款及25萬元包裝盒及紙
袋費用均屬無據，有如上述。則有關兩造爭執事項第3、4點即無再予以贅述之必要，附此說明。
六、從而，本件原告以前揭事由，提先位及備位聲明，依序請求被告乙○○、金冠公司給付如其訴之聲明所示之貨款及其法定遲利息，依前揭說明，均屬乏據，為無理由，應予駁回。
原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件原告請求核屬無據，既經駁回，有如上述，則兩造其餘主張及所提證據已與本院上開論斷無涉或無違，爰不予贅述。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年8月12日
民事第三庭法官王漢章以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年8月12日
書記官林木村